LOCAÇÃO OU EMPRÉSTIMO DE OBJETOS DE USO DO CONTRIBUINTE
Considerações


Sumário

1. REMESSA

Na forma do art. 7º, inciso IX, Livro I, do RICMS - Decreto nº 45.490/00, não se sujeitam à incidência do imposto as saídas de objetos de uso do contribuinte, em razão de empréstimo ou locação, desde que os mesmos retornem ao estabelecimento de origem.

2. RETORNO

O retorno dos bens ao estabelecimento de origem também é beneficiado pela não-incidência do imposto ao abrigo do art. 7º, inciso X, Livro I do RICMS.

Ressalta-se que o referido dispositivo regulamentar que concede a não-incidência do imposto não faz qualquer exigência quanto ao prazo de retorno desses bens. Assim, o prazo de retorno será aquele acordado entre as partes.

3. DESCARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO DE LOCAÇÃO

Por meio da Decisão Normativa CAT nº 03, de 30.11.2000, foram externados importantes esclarecimentos acerca do contrato de locação e as hipóteses que o descaracterizam (cessão de bens para consumo com a intenção de ser definitiva), razão pela qual reproduzimos a seguir a sua íntegra:

DECISÃO NORMATIVA CAT Nº 3, de 30.11.2000
(DOE de 09.12.2000)

ICMS - Dispõe sobre a cessão de bens para consumo com a intenção de ser definitiva - Descaracterização do "Contrato de locação".

O COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, tendo em vista o disposto no artigo 587 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.118, de 14.03.91, decide:

1 - Fica aprovada a resposta dada pela Consultoria Tributária à Consulta nº 153/96, cujo texto é reproduzido em anexo a esta decisão.

2 - Conseqüentemente, com fundamento no inciso II do artigo 586 do Regulamento do ICMS, ficam reformadas todas as demais respostas dadas pela Consultoria Tributária e que, versando sobre a mesma matéria, concluíram de modo diverso.

3 - Esta decisão produzirá efeitos a partir da sua publicação.

"Consulta nº 153/96

1. Diz a inicial:

"A consulente é estabelecida com o ramo de comércio varejista de máquinas e aparelhos para escritórios, para uso comercial, técnico e profissional, peças e acessórios. Dentro de sua atividade loca máquinas fotocopiadoras, através de contrato de locação com prazo médio de doze meses, dando ao final do contrato a opção de compra ao locatário, pelo equivalente a 01 (hum) mês de aluguel.

Durante o período dos doze meses a consulente emite Nota Fiscal de serviços, pagando ISS da locação e quando o cliente exerce a opção de compra a consulente emite Nota Fiscal de venda no valor da parcela correspondente, pagando o ICMS s/ o valor dessa nota fiscal.

Estando em dúvida, quanto ao procedimento adotado indaga:

a) Seu procedimento está correto, não há realmente incidência de ICMS nas parcelas mensais quando há venda no final, ou somente haveria incidência do ICMS quando o cliente não exercer a opção de compra?

b) Quanto à entrada das mercadorias, a consulente vem se creditando do ICMS, mas também tem dúvida se o ICMS deve ser creditado, ou estaria vedado seu crédito, face ao inciso IV do art. 63 do RICMS? Em anexo à consulta enviamos cópias do contrato de locação e notas fiscais, referentes às locações.

Enfim, pedimos a V. Sas. uma luz, porque nossa intenção não é a sonegação e sim trabalharmos na forma da lei."

2. Decorre da petição de Consulta que os contratos pelos quais a Consulente faz seus negócios não estão corretamente qualificados, como se verá a seguir.

3. Decorre dos arts. 1.188 e seguintes do Código Civil que a locação é contrato "pelo qual uma das partes se obriga, mediante contraprestação em dinheiro, a conceder à outra, temporariamente, o uso e gozo de coisa não fungível" (Orlando Gomes in "Contratos", Ed. Forense, 18ª ed., pág. 274) em que, dentre os demais direitos e deveres, "o locatário tem a obrigação de restituir a coisa, finda a locação, no estado em que a tiver recebido" (Caio Mário da Silva Pereira in "Instituições de Direito Civil", Ed. Forense, 10ª ed., vol. III, pág. 186).

4. O locatário de um equipamento tem a obrigação de restituir a coisa, finda a locação, no estado em que a tiver recebido. Contudo, a Consulente informa que dá, ao final do contrato "... opção de compra ao locatário, pelo equivalente a 01 (hum) mês de aluguel", ou seja, não tem interesse na sua devolução. Demonstra que seu interesse e sua vontade, antes mesmo de fazer o contrato, é o de entregar em definitivo o equipamento, tanto que já se conhece o preço antecipadamente. Quando se faz proposta de contrato querendo e prevendo ab initio que a posse do bem não seja restituída, mas que haja transferência definitiva da propriedade, disso decorre que tal contrato não é de locação.

5. Com efeito, o contrato típico causado pela vontade de locar, vender ou financiar para empresas bens de tecnologia moderna que rapidamente se tornam obsoletos, evitando-lhes imobilizações imediatas, é o de leasing, em suas várias modalidades, assunto da Lei nº 6.099, de 12 de setembro de 1974, que subordina tais operações aos requisitos da própria lei, ao controle e fiscalização do Banco Central do Brasil e às normas do Conselho Monetário Nacional.

6. O contrato que não se subordina aos requisitos da lei deixa de legalmente ser considerado leasing. Em tais casos, um dos efeitos que decorrem da falta é o do art. 11 da Lei nº 6.099/74:

"Art 11 - Serão consideradas como custo ou despesa operacional da pessoa jurídica arrendatária as contraprestações pagas ou creditadas por força do contrato de arrendamento mercantil.

§ 1º - A aquisição pelo arrendatário de bens arrendados em desacordo com as disposições desta Lei, será considerada operação de compra e venda a prestação.

§ 2º - O preço de compra e venda, no caso do parágrafo anterior, será o total das contraprestações pagas durante a vigência do arrendamento, acrescido da parcela paga a título de preço de aquisição.

..." (g. n.)

7. A Consulente, ao dar a seu contrato o título de "contrato de locação", ou está incorrendo em erro de direito ou em erro quanto ao fim pretendido (falsa causa). Nem locação, como alega, e tampouco leasing, como poderia alegar, pratica a Consulente.

8. Para entender um contrato e suas conseqüências, o direito nos obriga a considerar, não o seu nomen iuris, não o que as partes pensam existir, mas o que existe, o que está em execução. Importam os efeitos que advêm das funções do negócio e das intenções das partes. Os vícios porventura existentes podem dar lugar, na esfera privada, à nulidade do negócio, mas normalmente, em caso de resguardo de interesses de terceiros, como os interesses fiscais, reduzem o negócio a um tipo diferente do que foi externado, ao tipo real, mesmo porque as avenças particulares não podem ser opostas às determinações legais específicas e à própria Fazenda Pública.

9. A atividade praticada pela Consulente, pode-se assegurar, é mercantil. Trata-se de empresa comercial, e não é locação ou leasing o que faz, mas mercancia - venda a prazo, ou a contento, ou com outra cláusula especial.

10. O ICMS é imposto incidente sobre as operações de circulação de mercadorias e sobre as prestações de serviços de transporte intermunicipal e interestadual e de comunicação, cuja base econômica é o consumo de mercadorias e dos serviços descriminados. Basicamente, grava o consumo, assim compreendida a utilização de bens e serviços por consumidores finais. A Lei Complementar nº 87/96, em seus arts. 2º, I, e 12, e a Lei nº 6.374/89, em seus arts. 1º e 2º, I, determinam que ocorre operação relativa à circulação de mercadorias, com incidência do ICMS, entre outras situações, no momento da saída (aspecto temporal) de estabelecimento de contribuinte, a qualquer título, de mercadoria de estabelecimento de contribuinte. Cada saída é normalmente uma etapa da cadeia econômica na qual ocorre circulação de mercadorias. Cada saída é uma etapa em direção ao consumo, onde a incidência do ICMS corresponde a um pagamento antecipado sobre o consumo futuro, proporcional ao valor econômico que lhe foi agregado e está sendo confirmado no momento do negócio.

11. A falta de sintonia entre a real natureza jurídica do negócio e a propagada pelos contratantes, além de possíveis conseqüências no âmbito privado, tem conseqüências tributárias que não podem ser simplesmente desconsideradas, uma vez que o ICMS, como qualquer imposto, é devido e torna-se indisponível a partir do momento da ocorrência de determinado fato ou da prática de determinado ato sujeitos à sua incidência, conforme previsto na norma de regência.

12. A Consulente é auto-denominada empresa "comercial varejista".

São seus clientes os consumidores de máquinas. Assim, por força das normas já mencionadas, ocorre o fato gerador do ICMS nas saídas de equipamentos do estabelecimento da Consulente, sujeitando-se a mesma ao cumprimento das obrigações principal e acessórias previstas no Regulamento do ICMS.

13. Da perspectiva do ICMS, o consumo ocorre na transferência dos equipamentos a quem vai utilizá-los sem mais recolhimento do imposto. A carga tributária incidente sobre tais equipamentos somente será satisfeita quando for proporcional ao valor pago por esses consumidores.

14. Pelo que foi explicado, fica evidenciado o erro de procedimento na questão proposta na inicial, devendo a Consulente, como dito, nas operações que praticar nos moldes previstos (vendas mercantis), sujeitar-se ao recolhimento do ICMS de acordo com as regras constantes do RICMS/91, inclusive quanto ao crédito do imposto.

15. Outrossim, deve também procurar o Posto Fiscal a que se acha subordinada, a fim de regularizar sua situação em relação aos fatos já ocorridos, praticados em desacordo com a presente Resposta, quando, então, à vista do princípio constitucional da não-cumulatividade, serão considerados os créditos a que tem direito a Consulente.

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