RECURSO Nº 1.729/95 - ACÓRDÃO Nº 1.910/96

RECORRENTE: (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 020042-14.00/94.6)
PROCEDÊNCIA: CATUÍPE - RS

EMENTA: ICMS

Impugnação a Auto de Lançamento. Mercadorias depositadas em estabelecimento não inscrito.

A competência para lavratura de Termos de Apreensão pelos Técnicos em Apoio Fazendário é restrita ao trânsito de mercadorias.

Na hipótese dos autos (mercadorias depositadas em estabelecimento) a legislação prevê a utilização do Auto de Lançamento e Apreensão (art. 82, § 5º, da Lei nº 6.537/73) com uso exclusivo de Fiscal de Tributos Estaduais.

Incompetência dos Técnicos em Apoio Fazendário para lavrarem o Termo de Apreensão em estabelecimento. Incompetência em procedimento anterior acarreta a nulidade na constituição do crédito tributário.

Nulidade do Auto de Lançamento com base no art. 23 da Lei do Procedimento Tributário-Administrativo.

Recurso voluntário prejudicado.

UNANIMIDADE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso voluntário, em que é recorrente (...), de Catuípe (RS), e recorrida FAZENDA ESTADUAL.

Em nome do sujeito passivo acima identificado foi lavrado o Auto de Lançamento nº 686940455, decorrente do Termo de Apreensão nº 024940280, datado de 30 de agosto de 1994, na cidade de Catuípe (RS), tendo como principal argumento para a autuação o fato de terem sido encontradas mercadorias em depósito sem documentação fiscal, bem como estabelecimento sem inscrição estadual no CGC/TE. Constando, ainda, do Termo de Apreensão no campo destinado a descrição do transportador a expressão “em estabelecimento’’.

Inconformado com o procedimento fiscal, dentro do prazo legal apresentou impugnação ao referido Auto de Lançamento, fls. 03 a 06, onde expõe as suas razões de fato e de direito. Informa que o trabalho da fiscalização foi realizado na residência do recorrente. Que é microprodutor rural inscrito no CGC/TE, e trata-se de produção para consumo próprio. Afirma ser a quantidade imaginária. Assevera que não houve circulação de mercadoria, não estava a mesma em trânsito, para que pudesse dar guarida ao trabalho da fiscalização, fato pelo qual leva a improcedência do Auto de Lançamento.

O julgador singular entendeu improcedente a impugnação, e condenou a autuada ao pagamento da multa atualizada monetariamente nos termos da legislação aplicável, conforme Decisão nº 98695021, fls. 11 e 12. Na fundamentação de sua decisão não vislumbrou a situação prevista na Lei nº 6.537/73 e alterações, que justificasse nulidade do procedimento fiscal. De maneira minuciosa apreciou todos os pontos abordados na peça vestibular, para ao final condenar o autuado ao pagamento integral do crédito tributário.

Cientificado, em 02.08.95, comparece o sujeito passivo da condenação a este Tribunal para, em grau de recurso voluntário, com observância da forma e do prazo estipulados em lei, reclamar da decisão prolatada no estágio anterior, reforçando suas alegações apresentadas na peça exordial. Reafirma que o trabalho da fiscalização foi realizado na residência do recorrente. Que as mercadorias não estavam em trânsito. Pede a realização de prova pericial.

Nesta instância a Defesa da Fazenda, representada pela Dra. Marcolina Maria Gerevini Dias, expressa seu entendimento no sentido de que por tratar-se de destilaria não são aplicáveis as disposições legais próprias para microprodutores rurais. Manifesta-se quanto ao pedido de prova pericial, para ao final pedir o desprovimento do pedido voluntário.

É o relatório.

Passo a proferir o voto.

Preliminarmente indefiro o pedido de prova pericial por entender desnecessária ao deslinde do processo.

Início a análise deste processo sob o prisma da observância da legislação tributária estadual. É importante analisarmos a dimensão das conseqüências da ação dos agentes fazendários, sob pena de estarmos consagrando a inobservância do ordenamento jurídico do Estado.

Abordo necessariamente a questão da nulidade dos atos administrativos, aprofundando a análise deste tópico atenho-me inicialmente na lei que rege o procedimento tributário administrativo. O art. 23 da Lei nº 6.537, de 27 de fevereiro de 1973, e alterações, em seu “caput” dispõe que “consideram-se nulos os atos, despachos e decisões emanados de autoridade incompetente para praticá-los ou proferi-los”. O § 2º deste mesmo artigo determina que “a nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou julgar de sua legitimidade”.

Neste aspecto devo ressaltar que o Auto de Lançamento sob apreciação encontra-se eivado de nulidade. Fato este não vislumbrado pelo nobre julgador monocrático.

É imperioso que se faça um apanhado de toda a legislação estadual versando sobre esta matéria, para ao final termos amalgamados os limites das atribuições dos agentes autuantes.

Inicialmente, quanto a competência dos Técnicos em Apoio Fazendário devemos ter presente o disposto no art. 39 da Lei nº 6.485, de 20 de dezembro de 1972, e alterações, que assim dispõe:

“Art. 39 - Os demais servidores subordinados à Coordenadoria Geral do ICM poderão ser designados, em caráter precário, para auxiliar, sob a supervisão e responsabilidade técnica de Fiscal do ICM, os serviços de fiscalização de trânsito de mercadorias.” (grifei)

O referido dispositivo está disciplinado, também, pelo art. 360 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.178, de 02 de maio de 1989, nos seguintes termos:

“Art. 350 - Os demais servidores colocados à disposição da Superintendência da Administração Tributária, por contratação específica ou ato administrativo, poderão ser designados para auxiliar, sob a responsabilidade técnica de Fiscal de Tributos Estaduais, nos seguintes serviços:

I - de fiscalização de trânsito de mercadoria, e prestações de serviços de transporte, revisando cargas, confrontando-as com a documentação fiscal correspondente e apreendendo, mediante termo, as que estejam sendo transportadas em desacordo com a legislação tributária;

II - de apoio, tanto internos como externos, no interesse da fiscalização ou da administração do tributo.” (grifei)

Necessariamente devemos verificar as atribuições legais dos Técnicos em Apoio Fazendário, as quais encontram-se na Lei nº 8.119, de 30 de dezembro de 1985, que em seu art. 1º, assim determina:

“8. Auxiliar nas tarefas relacionadas com a fiscalização do trânsito de mercadorias, examinando veículos e sua carga, efetuando o necessário confronto com a documentação fiscal exigida para a operação, devendo, se necessário, desenlonar, descarregar, carregar e enlonar os veículos examinados.

9. Proceder à conferência de mercadorias em depósitos, quando acompanhados e sob a supervisão da autoridade a quem compete a fiscalização do tributo.” (grifei)

Podemos constatar que a competência dos agentes autuantes é restrita ao trânsito de mercadorias quando desacompanhados de Fiscal de Tributos Estaduais. Somente poderão lavrar termos de apreensão referentes a mercadorias encontradas em trânsito. A lei é clara. Não pode esta Câmara abster-se de analisar este fato de relevância para o deslinde da demanda.

Ao tratar sobre o Termo de Apreensão (arts. 81 a 91 da Lei nº 6.537/73, e alterações) o § 5º do art. 82, prevê inclusive um outro instrumento, na hipótese de o Termo de Apreensão ser lavrado em conjunto com Auto de Lançamento, denominando-o Auto de Lançamento e Apreensão, obedecendo aos requisitos e características de ambos. Este deveria ser o instrumento correto. A presença e a respectiva lavratura do Auto de Lançamento e Apreensão pelo Fiscal de Tributos Estaduais é condição para que haja apreensão válida em estabelecimentos. Os Técnicos em Apoio Fazendário são incompetentes legalmente para efetivarem apreensão, ainda que com a presença de Fiscal, em estabelecimentos inscritos ou não.

Como bem frisou o recorrente o trabalho de fiscalização deu-se na residência do autuado, não estando a mercadoria em trânsito, fato este que macula o ato administrativo de constituição do crédito tributário, estão por conseguinte eivado de irregularidades insanáveis.

Assim, reitero meu posicionamento, visto já ter decidido em ocasiões anteriores sobre idêntico tema (Acórdãos nºs 903/94 e 57/95, ambos por unanimidade), e manter a mesma linha de raciocínio. Acima de tudo devemos obediência à lei. A nulidade do Auto de Lançamento nº 686940455 é uma decorrência da incompetência dos signatários do Termo de Apreensão, com fulcro no disposto do art. 23 da Lei nº 6.537/73, sob pena de causar dano irreparável ao autuado. Por outro lado, o Departamento da Administração Tributária, por seus órgãos competentes deverá providenciar na regularização das mercadorias objeto da autuação.

Posto isto, dou provimento ao recurso, declarando a nulidade do ato, para tornar insubsistente o Auto de Lançamento, e por conseqüência prejudicada a análise do mérito.

Ante o exposto, ACORDAM os membros da Segunda Câmara Suplementar do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por UNANIMIDADE DE VOTOS, em declarar a nulidade do Auto de Lançamento, prejudicada a análise do recurso voluntário.

Porto Alegre, 04 de julho de 1996.

Edgar Norberto Engel Neto
Relator

Pedro Viana Pereira
Presidente

Participaram, também, do julgamento os Juizes Francisco Martins Codorniz Neto,
Adalberto Cedar Kuczynski e Cândido Bortolini. Presente a Defensora da Fazenda Marcolina Maria Gerevini Dias.