RECURSO Nº 180/93 - ACÓRDÃO Nº 432/93

RECORRENTES: (...) e FAZENDA ESTADUAL
RECORRIDAS: AS MESMAS (Proc. nº 05502-14.00/93.5)
PROCEDÊNCIA: PORTO ALEGRE - RS

EMENTA: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS (ICM).
Impugnação a Auto de Lançamento.

O pedido de PERÍCIA é denegado naqueles casos em que autoridade competente o julga prescindível, como prevê o art. 32 da Lei nº 6.537/73, renumerado para o de nº 33, pela Lei nº 8.694/88.

Inexiste CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA quando da retenção pelo Fisco de documentos apreendidos que fundamentaram a exigência fiscal, sendo fornecidas cópias reprográficas ao contribuinte, bem como em decisão singular que adota e se fundamenta nas razões do parecer técnico.

Operações de saídas omitidas a registro comprovadas por meio de exame de "contrato de compra e venda", além do levantamento físico-quantitativo.

Tributação da diferença, nas transferências interes-taduais, face à utilização de base de cálculo indevida.

Provas de evasão fiscal, em parte não objetivamente refutadas pelo sujeito passivo da obrigação tributária.

Decisão de primeira instância confirmada. Preliminar rejeitada. Recurso de ofício e voluntário não providos. Unânime.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso voluntário e "ex-officio", em que são recorrentes e recorridos (...), de Porto Alegre (RS) e a FAZENDA ESTADUAL.

Em nome do contribuinte acima nominado foi lavrado o Auto de Lançamento nº 5278400044 (fls. 32 a 47), via do qual lhe foi exigido o recolhimento de Cr$ 166.335.328 de ICM, correção monetária e multa, pelas seguintes infrações, segundo descrição do "Anexo do Auto de Lançamento" de fls. 34 a 47:

1) imposto recolhido a menor nas saídas de mercadorias para estabelecimento em outra unidade da Federação, pertencente ao mesmo titular (TRANSFERÊNCIAS), pelo uso de base de cálculo inferior à prevista na legislação tributária;

2) imposto devido por saídas de mercadorias sem emissão de documento fiscal e omitidas a registro, apuradas mediante:

2.1) contratos de compra e venda com emissão de notas promissórias apreendidos pelo Fisco (fls. 67 a 658);

2.2) levantamento físico-quantitativo.

Em impugnação (fls. 02 a 18), apresentada no prazo de lei e por procuradora devidamente habilitada (fl. 19), sustentou basicamente: a correção quanto à utilização do preço de custo das mercadorias como base de cálculo do imposto nas transferências interestaduais; os contratos de compra e venda tratam-se tão-somente de propostas de créditos; equívocos no exame físico precedido pelo Fisco; inconformidade com a sistemática de atualização monetária adotada no lançamento. Requer, por fim, a produção de prova pericial.

Na réplica fiscal (fls. 49 a 55) a Autoridade Autuante, após minucioso exame de todos os itens da defesa, concordou em excluir do crédito tributário a diferença do ICM lançado no valor de Cr$ 1.790.793 - item l do anexo do Auto de Lançamento, mais a correção monetária e a multa, relativamente às transferências efetuadas através das Notas Fiscais nºs 195 a 200, subsérie C/1, fls. 20 a 26 (destinadas a saídas de mercadorias a destinatários localizados em outra unidade da Federação), utilizadas pelo contribuinte, indevidamente, nas transferências internas, como também acolheu parte das ponderações apresentadas pelo suplicante às fls. 09 a 12, reconstituindo o levantamento físico-quantitativo e excluindo da peça fiscal os valores indevidamente lançados a título de ICM, correção monetária e multa, correspondente ao período de 01.10.81 a 31.12.81 (total) e aos exercícios de 1982 a 1983 (parciais).

À fl. 689 consta um despacho do senhor Julgador Singular nos seguintes termos: "...não acolho, por improcedente a alegação de cerceamento de defesa formulada à fl. 9, eis que a requerente, conforme comprova o documento de fl. 48, recebeu cópia dos documentos que embasaram a exigência fiscal contida no item II.1 do anexo do AL (fl. 38). De outra parte, face a concordância do autuante (fls. 53/55) em ajustar os quantitativos-físicos inseridos na peça fiscal as ponderações da requerente e por entender que eventuais elementos necessários à solução da lide podem ser prestados pelas partes, INDEFIRO, por prescindível, a produção da prova pericial requerida...".

O Departamento de Processos Fiscais, órgão da Superintendência da Administração Tributária, expediu o Parecer nº 42593001 (fls. 690 a 704), da lavra do Dr. Hélio Milton Severo, onde consta amplo e detalhado exame de todas as questões controvertidas. Extrai-se do citado parecer que as razões impugnatórias não foram suficientes para afastar a exigência fiscal consubstanciada no Ato Impositivo, salvo quanto as parcelas já referidas quando da manifestação da Fiscal Autuante por ocasião da réplica fiscal, como também em relação a parcela de Cr$ 1.804,009, a título de atualização monetária, em decorrência de a Autuante ter se valido dos índices de correção monetária correspondentes aos meses em que se processaram as transferências para outros Estados, quando o prazo assinalado para o pagamento da obrigação tributária, de acordo com a legislação estadual, era até 09 do mês seguinte ao da ocorrência do fato gerador.

O digno Julgador de Primeiro Grau adotando como fundamento de sua decisão o parecer antes mencionado, julgou parcialmente procedente o crédito tributário constituído pelo Auto de Lançamento nº 5278400044, para os efeitos de condenar o impugnante a recolher, monetariamente corrigidas na forma da lei, na unidade monetária vigente em 25.02.93, as parcelas de ICM no valor de Cr$ 20,12 e de multa no valor de Cr$ 19,63. Excluiu do crédito tributário, por insubsistência, as seguintes parcelas: Cr$ 3,73 de ICM; Cr$ 17,33 de correção monetária e Cr$ 3,40 de multa. Em relação a insubsistência decidida na instância singular, recorreu de ofício ao Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais (Decisão nº 52093007, ICM, fl. 705).

Cientificado da decisão o contribuinte não se conformou e, da parte que lhe fora adversa, tempestivamente, por seu Procurador, recorreu voluntariamente a este Tribunal (fls. 02 a 07). Pede, como preliminar, a anulação da decisão recorrida por cerceamento do direito de defesa (acréscimos de novos fatos para justificar a procedência do lançamento, retenção de documentos indispensáveis a defesa e indeferimento de prova pericial) e, no mérito, reproduz os argumentos já incluídos na inicial.

A Fazenda Estadual, por seu defensor, Dr. Galdino Bollis, rejeitou a preliminar de cerceamento ao direito de defesa argüida pelo suplicante e pediu o desprovimento dos recursos de ofício e voluntário, com a confirmação da decisão recorrida nos exatos termos em que ela foi proferida.

É o relatório.

VOTO.

No respeitante à produção de prova pericial requerida na peça vestibular e indeferida pelo senhor Julgador de primeiro grau, em despacho fundamentado (fl. 689), em observância ao disposto no art. 32 da Lei nº 6.537/73 (renumerado para o de nº 33 pela Lei nº 8.694/88), foi bem resolvido o pedido porque efetivamente as provas carreadas a julgamento e os esclarecimentos prestados pelas partes fornecem os elementos necessários para o pleno conhecimento dos fatos questionados. Por isso, nenhum reparo é de se antepor à decisão indeferitória do pedido de produção de prova pericial.

Também não procede a argüição pelo recorrente de cerceamento ao direito de defesa, pois nada de ilegal se vislumbra no proceder do Fisco quanto à retenção de documentos apreendidos que fundamentaram parte da pretenção da Fazenda Pública eis que foram-lhe fornecidas cópias reprográficas dos mesmos conforme podemos constatar no documento juntado pela autora do procedimento à fl. 48.

De outra parte, improcedente é a reclamação do sujeito passivo no sentido de que a decisão singular teria sido fundamentada em ausência de provas, pois o referido decisório, assentado no parecer técnico de fls. 690 a 704, levou na devida conta todas as razões de fato e de direito carreadas a julgamento por ambas as partes.

Em relação ao recurso de ofício, a decisão de primeira instância fundou-se no reconhecimento de erros de fato e de direito quando do levantamento fiscal.

Quanto ao recurso voluntário, as razões de apelação praticamente ficaram adstritas ao argüido na impugnação eis que ratificadas no petitório recursal, o qual, no mais, nenhum dado novo veio a oferecer ao reexame requerido.

As irregularidades apontadas pela Fiscalização no Auto de Lançamento e seu respectivo Anexo (utilização, nas transferências interestaduais, de base de cálculo do imposto inferior à prevista na legislação do ICM; omissão de saídas a registro e à tributação apuradas através de exame físico-quantitativo e contratos de compra e venda apreendidos junto ao estabelecimento do contribuinte) não foram afastadas pelo requerente, circunstância que, não há negar a evidência, obsta se lhe reconheça os direitos e as razões que afirma ter.

Correta, também, a interpretação do Fisco ao fixar a base de cálculo do imposto nas transferências interestaduais, nos exercícios de 1982 e 1983, em 75% do preço FOB estabelecimento remetente, no momento da remessa (levando em consideração o percentual de lucro bruto do exercício de 1984, folha 02 do Anexo do Auto de Lançamento), segundo a regra prevista na Instrução Normativa CGICM nº 01/81 (subitem 5.1.3.3, seção 5.0, Capítulo X, Título l), uma vez que as Notas Fiscais emitidas pelo recorrente não observam o disposto no art. 75, inciso VIII do "RICM", não permitindo sua perfeita identificação, de modo a possibilitar o cálculo da média ponderada dos preços efetivamente cobrados pelo remetente, no segundo mês anterior ao da remessa, conforme preceituam o § 2º do art. 12 da Lei nº 6.485/72, lei básica do ICM e o § 4º do art. 24 do "RICM".

De igual modo, a atualização monetária do imposto devido, efetivada pelo Fisco por ocasião da constituição do crédito tributário, guarda estrita consonância com a Lei estadual (art. 72 da Lei nº 6.537/73, alterada pelas Leis nºs 7.027/76, 7.349/80 e 7.920/84 e Circular nº 01/81, Título IV, Capítulo II, Seção 1.0, subitem 1.1).

Por tudo isso, rejeito a preliminar e, no mérito, considero inatacável a decisão singular, restando negado provimento aos recursos "ex-officio" e voluntário.

Ante todo o exposto, ACORDAM os membros da Primeira Câmara do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por UNANIMIDADE DE VOTOS, em rejeitar a preliminar argüida pelo contribuinte e negar provimento aos recursos de ofício e voluntário, para os efeitos de manter a decisão recorrida nos exatos termos em que foi proferida.

Porto Alegre, 18 de agosto de 1993.

Levi Luiz Nodari
Relator

Sulamita Santos Cabral
Presidente

Participaram, também, do julgamento os juizes Antônio José de Mello Widholzer, Renato José Calsing e Antônio Carlos Panitz. Presente o Defensor da Fazenda, Galdino Bollis.