OMISSÃO DE SAÍDAS

RECURSO Nº 699/94 - ACÓRDÃO Nº 76/95

RECORRENTE: (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 00228-14.00/93.4)
PROCEDÊNCIA: PASSO FUNDO - RS
EMENTA: ICMS

ICMS e acréscimos de lei, por ter sido constatada a omissão a registro e recolhimento do imposto relativo a saídas tributadas.

Impugnação a Auto de Lançamento.

Recurso não provido.

Decisão unânime.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso voluntário, em que é re-corrente (...), de Passo Fundo (RS), e recorrida a FAZENDA ESTADUAL.

Contra o recorrente foi lavrado o Auto de Lançamento nº 8929200948, em 23.11.92, no valor de (...), a título de ICMS e acréscimos de lei, por ter sido constatado, em seus estabelecimentos, a omissão a registro e recolhimento do imposto relativo a saídas tributadas.

O contribuinte elaborou mapas mensais, um para cada loja, onde são consig-nados os valores diários da movimentação financeira, constando o nome fantasia da loja, o dia do mês, e os valores do recebimento do crediário, dos juros recebidos da venda à vista, da venda a prazo, do total vendido, do acumulado durante o período e do saldo do crediário. Anexo a esse mapa está um resumo do mês da entrada de numerário (recebimentos, juros e venda à vista), das vendas realizadas (à vista, a prazo e total), do saldo do crediário, e das vendas feitas por cada vendedor (à vista, a prazo e o total de cada um). Há também mapa anexo das vendas diárias de cada vendedor (à vista, a prazo e o total), sendo que a soma dos acumulados de cada um deles corresponde ao somatório das vendas à vista e a prazo do mês, assinalados no mapa principal e no resumo mensal. Foram apreendidos tais mapas relativos aos meses de março a outubro e dezembro de 1991 e janeiro a agosto de 1992.

Confrontados os valores das vendas constantes nesses mapas com os registrados nos livros fiscais e contábeis e consignados nas guias informativas, verificou-se diferença registrada a menor, que constitui parcela de vendas tributáveis omi-tidas à tributação sem emissão de documento fiscal, à qual corresponde imposto de-vido, não registrado, não informado em GIA e não pago, razão da ação fiscal.

Inconformado e no prazo de lei, o contribuinte apresenta sua defesa, onde ini-cialmente, aponta a necessidade de perícia para apuração de veracidade do imposto exigido. Alega falta de prova a embasar o lançamento fiscal, além da impossibilidade jurídica da aplicação da penalidade, da constituição do crédito tributário por ocasião do lançamento e da aplicação dos indexadores TR e UFIR para corrigir o tributo.

Opõe-se à desclassificação de sua escrita e conseqüente arbitramento das ope-rações alegando esta prática impossível quando o contribuinte tem regular escritura-ção contábil-fiscal.

Entende que, por maior que seja o número de lançamentos contábeis-fiscais viciados, o conjunto probatório de seus livros e documentos não se torna imprestável a retratar o real movimento de seus estabelecimentos. Portanto, a seu ver, não poderá haver substituição da prova direta pela prova indiciária traduzida pelo arbitramento.

Alega, por último, que a base de cálculo do ICMS "não é o valor da mercadoria estampado na nota fiscal". Como vende a prazo, parte do valor se refere aos custos do financiamento que devem ser excluídos da incidência do imposto estadual.

Conclui, solicitando, ou a insubsistência da peça fiscal como um todo ou a reclassificação da multa e a exclusão da parcela de correção monetária feita pela TRD e UFIR.

Os autuantes, em sua réplica, ratificam o entendimento já assentado na peça fiscal, opinando pela sua sentença integral.

O pedido de perícia foi indeferido.

A Primeira Instância examinando o mérito entendeu que a ação fiscal retrata o real movimento do estabelecimento em confronto com o que foi escriturado pelo con-tribuinte, por conseqüência, oferecido à incidência do ICMS.

As autoridades autuantes, minuciosamente, discriminaram as vendas realiza-das, segundo o mapa demonstrativo do movimento dos estabelecimentos analisados, as vendas efetivamente registradas nos livros e documentos fiscais e, com isto, alcan-çaram a diferença a tributar. Este é o fato infracional descrito na peça fiscal e fortemente embasado nos documentos constantes do processo.

Este fato materialmente considerado, não é, em nenhuma oportunidade, ataca-do pelo contribuinte. Ele não traz qualquer elemento probatório que possa contestá-lo eficientemente. E é importante destacar, todo o fundamento da ação fiscal é do conheci-mento do contribuinte tanto que a prova da evasão tributária foi obtida por meio dele. Aliás, os mapas demonstrativos do movimento real do estabelecimento são da lavra do próprio contribuinte. A tal prova, base para o lançamento tributário que o contribu-inte diz não existir, existe e foi por ele mesmo fornecida. Afinal, os mapas demonstra-tivos não são uma ficção criada pelo autuante. O porquê de não serem o espelho do que consta nos livros fiscais apropriados, isto o contribuinte passa por cima. Nada explica. Aliás, seu discurso defensivo limita-se a interpretações muito pessoais que ele tem acerca do ordenamento jurídico positivo. Interpretações em tudo dissociadas do consenso que modernamente se tem em matéria tributária.

Entende que o Auto de Lançamento não constitui o crédito tributário, traduzin-do apenas uma expectativa de direito.

Ora, a obrigação tributária nasce da ocorrência do fato gerador previsto em lei. No caso do ICMS, tal fato é a operação de circulação de mercadoria, ou seja, a venda. O Auto de Lançamento é justamente o ato administrativo que constitui formalmente e declara materialmente o crédito tributário correspondente a esta obrigação que nasce com o fato gerador, portanto, direito pré-existente e não era expectativa de direito. Este o conteúdo da norma.

Quanto a tal impossibilidade jurídica da aplicação de penalidade por infração tributária material qualificada, o próprio contribuinte transcreve o texto do artigo 7º, I e artigo 8º, l, "g", da Lei nº 6.537/73 e alterações. Estas disposições incidem adequada-mente sobre o procedimento do autuado. Afinal, ele reduziu intencionalmente o mon-tante devido, por meio do expediente fraudulento de registrar apenas parte das opera-ções que realmente praticou.

Com relação a instituição de correção monetária no âmbito da legislação tribu-tária estadual encontra-se disciplinada no artigo 72 da Lei nº 6.537/73 e alterações. Tal artigo em seu "caput", dispõe que a atualização monetária seja exigida relati-vamente à indenização pela mora no pagamento de obrigações tributárias inclusive multas.

Obviamente que, num sistema econômico corroído pela inflação o contribuinte não pode pretender pagar seus débitos pelos valores históricos.

Quanto à utilização, tanto da TRD quanto da UFIR, como elementos informati-vos da correção monetária, saliente-se que leis federais (Lei nº 8.177/91 e Lei nº 8.383/91) as criaram como medidas de valor e parâmetro de atualização monetária dos tributos e valores expressos em cruzeiros na legislação tributária federal.

Assim, a correção monetária dos tributos estaduais passa a utilizar a variação da TRD e da UFIR, conforme o período como elementos valorativos da perda do po-der aquisitivo da moeda, forte no artigo 11, parágrafo único, da Lei Estadual nº 2.913/89, que prevê adaptação automática, quando da adoção pelo governo fe-deral de outro referencial de indexação.

No que concerne ao procedimento de desclassificação da escrita fiscal do con-tribuinte, é o que resta fazer quando esta contenha vícios e irregularidades que com-prometem a seriedade com que deve reproduzir a realidade mencantil do estabeleci-mento.

A escrituração que faz prova a favor do contribuinte é justamente aquela isenta de irregularidade.

No caso presente, entretanto, restou cabalmente comprovado, pelo simples exame dos mapas demonstrativos do movimento comercial, elaborados pelo próprio autuado para seu controle, que há duas escritas: uma real, outra, reduzida em valores para efeitos de pagar menos imposto.

Ora, nestas circunstâncias, impõe-se, por lei (artigo 37, l e II, da Lei nº 6.485/72 e alterações), o arbitramento, tal como fizeram os autuantes.

Por último, quanto a alegação de que a base de cálculo do ICMS não é o valor da mercadoria estampado na Nota Fiscal, talvez o contribuinte não tenha ainda se apercebido do que seja uma Nota Fiscal.

Pois é exatamente o documento que identifica uma operação de circulação de mercadorias. Assim, como se fosse uma carteira de identidade. Nela, tudo deve estar especificado, inclusive, se for uma transação financiada, os preços à vista e a prazo. Meras alegações, sem respaldo em documentação que sustente, servem apenas para tumultuar o andamento do procedimento administrativo tributário, mas nunca para informar um lançamento perfeito.

O Julgador de Processos de 1ª Instância julgou procedente o crédito tributário constituído pelo AL e condenou o autuado a recolher ICM/ICMS, e multa.

O autuado teve ciência da Decisão da Primeira Instância e, no prazo, recorreu ao TARF, repetindo em linhas gerais as razões da peça vestibular, desta vez amparan-do-se em tratadistas de Direito Tributário.

O Defensor da Fazenda Estadual, Dr. Gentil André Olsson, referiu a omissão da saída de mercadorias, que a autuada recebeu cópia dos documentos apreendidos, que não houve cerceamento de defesa, que os índices de atualização monetária são os previstos em lei, pronunciando-se pela rejeição da preliminar e pelo desprovimento do apelo voluntário.

É o RELATÓRIO.

VOTO

A ação fiscal retrata o real movimento do estabelecimento em confronto com o que foi escriturado pelo contribuinte e, em decorrência, oferecido à incidência do ICMS.

Os autuantes discriminaram as vendas realizadas, de acordo com os mapas demonstrativos do movimento dos estabelecimentos analisados, as vendas efetiva-mente registradas nos livros e documentos fiscais e, com isto, alcançaram a diferença a tributar. Eis o fato infracional embasado nos documentos. O contribuinte não oferece qualquer elemento probatório que possa contestar o fato material considerado.

Os mapas demonstrativos do movimento real dos estabelecimentos são de la-vra do próprio contribuinte. Ficou-nos a convicção de que foi reduzido intencional-mente o montante devido por meio do expediente de registrar apenas parte das opera-ções que realmente praticou.

A instituição da correção monetária encontra-se disciplinada em lei - já que num sistema econômico corroído pela inflação o contribuinte não pode pretender pa-gar seus débitos pelo valor histórico.

Quanto a desclassificação da escrita fiscal a escrituração que faz prova a favor da contribuinte é justamente aquela isenta de irregularidades. A desclassificação é o que resta fazer quando esta mantenha vícios e irregularidades.

Pela rejeição da preliminar e pelo desprovimento do apelo voluntário.

Diante do exposto, ACORDAM os membros da Segunda Câmara do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por UNANIMIDADE DE VOTOS, em rejeitar a preliminar e negar provimento ao recurso voluntário, para os efeitos de manter a deci-são recorrida nos exatos termos em que proferida.

Porto Alegre, 24 de janeiro de 1995.

Oscar Antunes de Oliveira
Relator

Rômulo Maya
Presidente

Participaram do julgamento, ainda, os Juízes Onofre Machado Filho, Pedro Paulo Pheula e Plínio Orlando Schneider. Presente o Defensor da Fazenda Gentil André Olsson.