DENÚNCIA
ESPONTÂNEA

RECURSO Nº 446/93 - ACÓRDÃO Nº 648/93

RECORRENTE: (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 16645-14.00/92.4)
PROCEDÊNCIA: LAJEADO - RS

EMENTA: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMU-NICAÇÃO (ICM/ICMS).

Auto de Lançamento. Omissão de saídas tributadas. Prova emprestada. Confissão de não contabilização de receitas à Receita Federal. Não apresentou provas sobre os tipos de receitas omitidas a registro. Desprovido o Recurso Voluntário, por unanimidade.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso voluntário, em que é recorrente (...), de Lajeado (RS) e recorrida a FAZENDA ESTADUAL.

A contribuinte foi autuada por omissões de saídas (fls. 15 a 21), tendo como base declaração, da empresa, apresentada à Receita Federal (fl. 22), referentes a receitas não contabilizadas e não oferecidas à tributação, nos exercícios de 1988 e 1989. O autuante (fl. 19), com base nas Guias Informativas modelo B - Indústria e Comércio apresentadas nos anos de 1988 e 1989, constata que as saídas de mercadorias tributadas pelo ICM/ICMS representam 88,56% e 91,89%, respectivamente, do total das receitas da autuada. De posse desses percentuais, aplica-os sobre os valores não contabilizados, informados à receita federal (fl. 22), e chega à base de cálculo do ICM/ICMS que foi omitida nos períodos de 1988 e 1989.

A recorrente impugnou o auto de lançamento (fls. 03 a 07), tempestivamente, alegando que:

- as receitas objeto da ação fiscal federal não têm origem na empresa postulante, todos os valores correspondem a receitas das pessoas físicas dos diretores da impugnante;

- as operações que deram origem às receitas, por sua vez, foram realizadas com recursos dos sócios da empresa, em empreendimentos com imóveis, planos de consórcio, telefones e outros, não sujeitos a incidência de ICMS;

- as atividades da impugnante não se limitam à comercialização de veículos zero quilômetro. Há prestação de serviços, comercialização de veículos usados e consórcios, não se admitindo a forma de cálculo adotada no auto de lançamento;

- admitida a ocorrência da infração entende que a multa a ser aplicada deve ser a privilegiada e não a qualificada;

- não admite a utilização da TRD como índice de atualização monetária.

Requer, a autuada, a apreciação das razões apresentadas e o provimento da impugnação.

Na réplica (fls. 08 a 22), o autuante reitera os dados apresentados na peça fiscal e acrescenta: "Não podem ser aceitas alegações de que essas receitas se referem a operações estranhas à empresa ou que não estão no campo de incidência do ICM/ICMS. Caberia ao contribuinte provar a origem desse numerário, através de documentos idôneos, válidos. Não bastam meras alegações". Entende que a capitulação da multa como qualificada está correta. Quanto a TRD, a Lei nº 6.537/73, e alterações determina utilização deste índice para efeito de correção monetária. Por isso pede que a peça fiscal seja mantida integralmente.

O Parecer de Departamento de Processos Fiscais - DPF (fls. 23 a 26) sugere a aprovação da ação fiscal.

O Julgador de 1ª Instância (fl. 27) acolheu as razões e conclusões apresentadas no parecer e julgou procedente o crédito tributário constituído pelo Auto de Lançamento nº 5499200188 (fls. 15 a 21).

A recorrente inconformada com a decisão de 1º Grau recorre, tempestivamente, a este Tribunal pedindo provimento ao recurso voluntário, com base no exame das razões apresentadas (fls. 28 a 36), alegando o seguinte:

-"O Poder Judiciário manifesta-se com reservas sobre procedimertos administrativos análogos, notadamente a utilização de provas apresentadas por um poder tributante a outro, para servirem de base a lançamentos fiscais. Os fetos geradores dos tributos são distintos, já que um poder tributante tributa determinado fato econômico e o outro não.";

- a empresa recorrente não se limita ao comércio de veículos e autopeças;

- as operações que deram origem às receitas foram realizadas com recurso dos sócios da empresa em negócios, por eles empreendidos, já citados na impugnação inicial;

- a declaração de confissão (fl. 22) foi dirigida à Receita Federal, objetivando denunciar a omissão de receitas tributáveis pelo Fisco Federal;

- a omissão de receitas no período de 1989, deu-se, apenas, no mês de dezembro e não durante o exercício e sendo assim o valor do ICMS atualizado deverá ser recalculado;

- foi com base na informação da empresa recorrente que o Fisco Estadual elaborou a peça fiscal, sendo assim a multa deveria ser de natureza material privilegiada e não qualificada;

- a TRD não pode ser utilizada como índice de correção monetária, pois ela é uma taxa de juros.

A defensoria da Fazenda Estadual (fl. 40) reitera a inexistência de provas por parte do recorrente, pede que a réplica (fls. 08 a 14) faça parte integrante da sua manifestação. Entende ser descabida a reclassificação da multa de qualificada para privilegiada. A TRD era o índice definido em Lei para a atualização monetária. Pede o desprovimento do recurso voluntário.

É o relatório.

Passo à análise do voto.

O autuante de posse da declaração prestada à Receita Federal (fl. 22) informando a omissão de receitas, nos exercícios de 1988 e 1989, da recorrente, efetuou o lançamento tributário. O fisco com base na confissão do contribuinte poderia ter presumido que o total das receitas não contabilizadas eram provenientes de saídas alcançadas pela incidência do tributo, mas não o fez. Utilizando-se do bom senso e sabendo que o contribuinte, também, auferia receitas não tributáveis pelo ICM/ICMS, o autuante efetuou pesquisa, nas Guias Informativas Anuais - modelo "B", nos exercícios de 1988 e 1989, para saber os percentuais de receitas sujeitas à incidência do ICM/ICMS. Constatou que, do total das receitas anuais da empresa, o tributo estadual incidia sobre 88,56% e 91,89%, respectivamente. Com base nesses percentuais, o fisco, chegou aos valores das saídas omitidas e sujeitas à incidência do tributo estadual e sobre esses valores aplicou a alíquota vigente de 17%, chegando ao montante de ICM/ICMS não declarado e não pago. Enquadrou a infração tributária como material qualificada de acordo com a alínea "h" do inciso l do art. 8º da Lei nº 6.537/73. Atualizou monetariamente o imposto e a multa com base no art. 72 da Lei nº 6.537/73, e alterações.

A recorrente é contrária à utilização da declaração de confissão de omissões de receitas (fl. 22), prestada à Receita Federal, pelo fisco estadual, tendo em vista que os fatos geradores dos tributos estaduais é federais não são os mesmos. Alega, ainda, que sua empresa não se limita ao comércio de veículos e autopeças e que as operações que deram origem às receitas omitidas foram realizadas com recursos dos sócios da empresa, em empreendimentos com imóveis, planos de consórcio, telefones e outros não sujeitos à incidência do ICM/ICMS. Diz, também, que a omissão de receitas no ano de 1989, foi concentrada no mês de dezembro. Quanto a multa entende que não é cabível a multa material qualificada e sim a privilegiada, pois o lançamento foi feito com base em suas informações. No tocante à correção monetária defende a tese de que a TRD não pode ser utilizada como índice de atualização, pois representa uma taxa de juros.

A utilização de prova emprestada de um poder tributante por outro é perfeitamente cabível. No Mandado de Segurança nº 74069, assim julgou, no tocante à prova emprestada, o Tribunal Federal de Recursos:

"PROVA EMPRESTADA: O Fisco Federal pode aproveitar-se da prova constituída pelo Fisco Estadual e vice-versa. A sonegação de vendas, apurada para fins de Imposto de Circulação de Mercadorias, pode dar azo à autuação do Fisco Federal, independentemente de novo levantamento das vendas sonegadas, para efeito do Imposto de Renda, não constituindo este fato, "de per si" motivo suficiente para declaração de nulidade do segundo auto de infração". (A Prova no Processo Administrativo Tributário de Paulo Isidoro Carrard. AFISVEC - Porto Alegre (RS), 1986, pág. 34).

A recorrente diz que as operações não submetidas à tributação são oriundas de transações sobre as quais não incide o ICM/ICMS, mas em nenhum momento prova, nos autos, suas afirmações. São necessárias provas do que afirma, pois no tocante ao ônus probante há no processo administrativo tributário um caráter especial quanto a autuação do fiscal. Os atos de ofício praticados pela autoridade fiscal, em especial a lavratura do Auto de Lançamento, são atos administrativos vinculados e obrigatórios, conforme art. 142 do CTN. No caso em julgamento o ônus da prova cabe ao sujeito passivo e este nada provou, formando nossa convicção de que o lançamento tributário foi correto.

Na fase recursal, a contribuinte busca diminuir o montante lançado do ICMS atualizado, referente ao ano de 1989, ao alegar que as omissões de receitas desse exercício se concentraram no mês de dezembro, mas mais uma vez não traz provas aos autos, nos levando a manter o valor lançado, ou seja, com a aplicação da correção monetária média do ano.

O pedido de reclassificação da multa material qualificada para privilegiada, não pode ser atendido pois a infração cometida não se enquadra no disposto no inc. II do art. 7º, e em nenhuma das alíneas do inc. II do art. 8º, ambos da Lei nº 6.537/73. O presente caso tanto não é denúncia espontânea que a contribuinte está recorrendo da substância do lançamento tributário.

A aplicação da TRD, como índice de correção monetária dos tributos Estaduais, é correta pois está prevista no art. 72 da Lei Estadual nº 6.537/73, e alterações, e parágrafo único do art. 11 da Lei Estadual nº 8.913/89, combinado com as Leis Federais nºs 8.177/91 e 8.383/91.

Isto posto, nego provimento ao recurso voluntário e mantenho integralmente a decisão de 1ª Instância.

Ante o exposto, ACORDAM os membros da Câmara Suplementar do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade, em negar provimento ao recurso voluntário.

Porto Alegre, 19 de novembro de 1993.

Abel Henrique Ferreira
Relator

Rômulo Maya
Presidente

Participaram, também, do julgamento os juízes Cândido Bortolini, Onofre Machado Filho e Nielon José Meirelles Escouto. Presente a Defensora da Fazenda, Alice Grechi.