RECURSO Nº 1.327/94 - ACÓRDÃO Nº 353/95

RECORRENTE: (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 024663-14.00/94.0)
PROCEDÊNCIA: CACHOEIRA DO SUL - RS

EMENTA: ICMS

Auto de Lançamento. Transferência de Créditos.

Utilização de crédito do ICMS, indevidamente, relativamente a transferências de créditos da matriz para a filial sem a emissão da nota fiscal e sem os registros nos livros registros de saídas da matriz e de entradas da filial.

A requerente tenta nas suas afirmações demonstrar que como prestador de serviços não está obrigado a emitir nota fiscal quan-do da transferência de créditos entre seus estabelecimentos.

Além de não emitir a nota fiscal de transferência de créditos fis-cais a recorrente não provou a existência deles.

Juiz Singular julgou subsistente o crédito tributário constituído.

Inconformada com a decisão singular a contribuinte entrou com recurso voluntário buscando a reforma da decisão.

Negado provimento ao recurso voluntário, por unanimidade.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso voluntário, em que é re-corrente a (...), de Cachoeira do Sul (RS), e recorrida a FAZENDA ESTADUAL.

Contra a recorrente foi lavrado o Auto de Lançamento nº 7219200987 (fls. 12 a 14), em 07.10.92, exigindo-lhe ICMS e multa corrigidos monetariamente. Este lança-mento, segundo consta da peça fiscal é decorrente de ICMS recolhido a menor, em virtude de aproveitamento indevido, pela autuada, de créditos fiscais teoricamente recebidos por transferências do estabelecimento matriz, sem a competente Nota Fis-cal de Entrada e o Registro nos livros fiscais próprios.

Tempestivamente, a recorrente impugna o lançamento (fls. 03 a 07), alegando que não deve o valor lançado porque tem o direito de abater os créditos fiscais trans-feridos do estabelecimento matriz para a sua filial sem a emissão da nota fiscal de transferência porque "inexiste documento fiscal admitido pela legislação tributária para a mencionada adjudicação de créditos". Diz que todas as despesas efetivadas para a manutenção dos veículos que atendam a filial, são feitas pela matriz e que todos os créditos, relativos aos insumos necessários à prestação de serviços para aquela filial são apropriados por ela (matriz), por essa razão ela procedeu tão-somente a adequação, inserindo no Livro Registro de Apuração do ICMS e nas GIAs a apropriação dos créditos aos respectivos faturamentos de forma proporcional. Alega que a glosa dos créditos fiscais, sob os fundamentos apresentados pelo Fisco, afronta o princípio cons-titucional da não-cumulatividade, ferindo a norma que está acima de todas as argüidas que é a norma do art. 155, § 2º, da Constituição Federal.

Na réplica fiscal (fls. 08 a 11), os autuantes confirmam o procedimento adotado na lavratura do Auto de Lançamento, e opinam pela manutenção integral da peça fiscal.

O julgador de 1º grau (fls. 83 a 86), analisando o mérito, nos autos do processo, concluiu que a controvérsia gira em torno, tão-só, do aproveitamento, não reconheci-do pelo Fisco, do crédito fiscal do ICMS simbolicamente transferido sem a emissão de Nota Fiscal e sem registro feito nos livros fiscais de saídas da matriz e de entradas da filial. Menciona e transcreve a legislação estadual que regula a presente controvérsia (arts. 31, 37, l, 41, 95, § 7º do Decreto nº 33.178 - RICMS). Conclui que após análise dos dispositivos legais, percebe-se com clareza e transparência que não restam ra-zões às argumentações da autuada trazidas na sua inicial. Diz, ainda, que não cabe à instância administrativa o julgamento da constitucionalidade da legislação tributária em vigor. Por fim, decide pela subsistência do crédito tributário constituído e condena a requerente ao pagamento do ICMS e da multa, devidamente atualizados.

Inconformada com a decisão do Julgador Singular a recorrente apresenta argu-mentos e transcreve legislação que no seu entender serve para comprovar que o seu procedimento ao transferir os créditos da matriz para a filial foi correto. Conclui, di-zendo que: - "somente a norma do art. 41 determina a obrigação de emissão de nota fiscal para a transferência do crédito em questão, mas como resta isolado em relação aos arts. 94, 83 e 78, além do próprio art. 37, não há outra forma interpretativa senão entender-se que, quando fala em nota fiscal está se referindo tão-somente às empre-sas comerciais e industriais que não as exepcionadas no art. 94". Entende que agiu corretamente ao lançar os valores das transferências de créditos, apenas no Livro de Apuração e nas GIAs respectivas, pois inexiste norma infra-constitucional específica que normatize a forma como as prestadoras de serviço devam agir nesses casos. Diz, ainda, "ad argumentum" que se for entendido como válido a aplicação do art. 41 do RICMS, em contradição aos outros mencionados artigos do RICMS, ainda assim, de-verá prevalecer a norma do art. 155, § 2º, l, da Constituição Federal. Pede o pro-vimento do recurso voluntário com a conseqüente insubsistência da peça fiscal.

A Defensoria da Fazenda Estadual (fl. 09) afirma que:

- a infração praticada pela autuada diz respeito à transferência de créditos en-tre estabelecimentos, sem a emissão de nota fiscal, sem proceder o registro nos livros competentes e, sem comprovar a própria existência de tais créditos;

- a autuada defende-se que tem direito ao crédito independentemente da observância do cumprimento de obrigações acessórias e que só está obrigada à emis-são do Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas;

- a Legislação vigente, especialmente o art. 31 da Lei nº 8.820/89 e os arts. 37, l, 41 e 95, § 7º, do RICMS são claros;

- as alegações da autuada, especialmente o direito substancial - forma de obe-diência ao princípio da não-cumulatividade - não merecem ser aceitas, pois admitir-se o procedimento adotado como correto seria instaurar o caos e legitimar as fraudes.

Por fim, pede que a réplica fiscal seja considerada na presente manifestação e requer o desprovimento do recurso voluntário.

É o Relatório.

Passo à análise do MÉRITO.

Os valores dos créditos fiscais utilizados pela recorrente e objetos da presente lide são incontroversos, pois a contribuinte, em momento algum do seu recurso, trou-xe ao processo algo que os contraditasse.

Ao analisar-se os autos do processo, verifica-se que a controvérsia gira em torno, tão-só, do aproveitamento, não reconhecido pelo Fisco, do crédito fiscal do ICMS, proveniente de transferência de créditos fiscais efetivadas entre o estabeleci-mento matriz e a filial sem a emissão de documento fiscal.

A recorrente diz que sua atividade comercial, prestação de serviços de trans-porte, não está obrigada a emitir nota fiscal, sendo que o documento fiscal exigido pela legislação estadual para documentar as mercadorias transportadas é o Conheci-mento de Transporte (art. 78, XII, do RICMS). A recorrente, realmente, não está obri-gada a emitir nota fiscal, pois a sua atividade empresarial não exige tal procedimento quando da "prestação de serviços de transporte", mas a legislação estadual quan-do trata da transferência de créditos, no "caput" do art. 41 do RICMS, diz que este só será admitido se efetuado mediante a emissão de nota fiscal. Daí se conclui que para a prestação de serviços de transporte não se exige nota fiscal mas sim conhecimento de transporte, "mas para a transferência de crédito, o documento exigido é a nota fiscal".

A contribuinte autuada, além da não emissão da nota fiscal, não trouxe aos autos prova da existência dos créditos transferidos da matriz para a filial. Daí se con-clui que os créditos fiscais, além de terem sido transferidos de forma irregular, sem emissão de nota fiscal, não existiam. O autuante na sua réplica afirmou que a matriz se utilizava do benefício da base de cálculo reduzida para pagar o seu ICMS, e tal afirmação não foi contestada no Recurso Voluntário, logo assumo-a como verdadeira, e, sendo assim, a contribuinte prestadora de serviço de transporte que se utilizar da base de cálculo reduzida não tem direito a creditar-se do ICMS pelas entradas de mercadorias (mesmo no caso de créditos possíveis de serem utilizados). Tal matéria foi objeto da Súmula nº 08 do TARF/RS que diz o seguinte: "ICMS - A utilização da base de cálculo prevista no art. 17, inciso XXXVIII, do Regulamento do ICMS, é opção do contribuinte, que implica renúncia ao direito do crédito fiscal relativo às entradas tributadas.".

A autoridade autuante anexou aos autos cópias das GIAs e do Livro de Apura-ção do ICMS do estabelecimento Matriz, referente ao período autuado, com o objetivo de provar que a transferência de créditos inexistiu, pois além da não emissão da nota fiscal, os valores transferidos não foram escriturados no Livro Registro de Apuração do ICMS nem foram informados em GIA.

A recorrente argumenta, também, que se o Fisco não permitir a utilização dos créditos fiscais transferidos, estará ferindo o princípio da não-cumulatividade estabe-lecido pela Constituição Federal de 1988. Em primeiro lugar deve-se salientar que, de acordo com as provas trazidas aos autos, os créditos fiscais transferidos não exis-tiam, logo não poderiam ter sido transferidos. Em segundo lugar deve-se salientar que a existência de contradição entre a legislação estadual e a Constituição Federal só pode ser declarada pelo Poder Judiciário. Tal matéria, também já foi sumulada por este Tribunal, através da Súmula nº 03 que diz o seguinte: "A tese de inconstitucionalidade é estranha à competência do Tribunal Administrativo de Recur-sos Fiscais".

Assim sendo, após análise dos autos concluo que o Fisco efetuou o lançamen-to do crédito tributário de forma correta, atendendo as disposições constantes da le-gislação tributária estadual, e voto pelo desprovimento do recurso voluntário, manten-do a decisão singular na sua íntegra.

Ante o exposto, ACORDAM os membros da Câmara Suplementar do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário.

Porto Alegre, 30 de março de 1995.

Abel Henrique Ferreira
Relator

Rômulo Maya
Presidente

Participaram, também, do julgamento os Juízes Cilon da Silva Santos, Edgar Norberto
Engel Neto e Nielon José Meirelles Escouto. Presente a Defensora da Fa-zenda Alice Grechi.