RESUMO: Trata a presente consulta de serviços executados por agências de propaganda e publicidade onde é definida a tributação pelo ISS e a tributação pelo ICMS, bem como diferencia a intermediação do agenciamento.

Consulta nº 26/2002

Processo nº: 00040.011.414/95
Interessado: XXXXX
Nova Razão Social: XXXXX

Assunto: ISS. TRIBUTAÇÃO DE SERVIÇOS PRESTADOS POR AGÊNCIAS DE PROPAGANDA

Senhora Gerente,

XXXX LTDA., com a nova razão social de XXXXXX LTDA., inscrita no CF/DF sob o nº XXXX e no C.G.C. sob o nº XXXXX, informa que se qualifica como agência de propaganda que age por ordem e conta de seus clientes anunciantes junto aos forne-cedores, e esclarece que dos valores que recebe, apenas constituem sua receita as porcentagens de 20% (relativamente às veiculações) e 15% (relativamente a traba-lhos de produção). Assim, tendo em vista o disposto nos arts. 4º, 7º e 26 do Decreto nº 16.128, de 06 dezembro de 1994, consulta se está correta quando entende que:

A) a base de cálculo do ISS, por ela devido será apenas a sua receita, ou seja, 20% relativamente às veiculações e 15% sobre os trabalhos de produção?

B) os órgãos e entidades públicas somente reterão ISS pelo valor total da sua nota fiscal, quando todos os fornecedores estiverem sediados no Distrito Federal e contri-buírem com a mesma alíquota?

C) quando algum fornecedor contribuir com a alíquota diferenciada, a retenção será no mesmo percentual?

D) os valores pagos a fornecedores sediados fora do Distrito Federal não podem sofrer retenção do ISS, porque o imposto já foi recolhido no município onde foi realizado o serviço?

É o breve relatório.

A então Divisão de Receita de Brasília efetuou, às fls. 05-09, o preparo processual, informando que não consta ação fiscal para a consulente.

Passamos então a responder as questões na ordem em que foram formuladas:

A) A base de cálculo do ISS será de acordo com as atividades desempenhadas pela consulente constantes nos seus contratos. Assim, se a consulente agir como intermediadora recolherá o ISS relativo a tal atividade, sendo a sua base de cálculo correspon-dente à comissão e honorário que cobrar de seu cliente pela intermediação.

De forma a deixar bem claro o que vem a ser "intermediação e agenciamento" trazemos à colação a lição do mestre Bernardo Ribeiro de Moraes in "Doutrina e Prática do Imposto Sobre Serviços", 1ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, p. 309:

"Agenciamento vem a ser a intermediação (mediação) de serviços. É o contrato pelo qual uma pessoa (agente) se obriga para com outra, mediante remuneração, a efetuar um serviço. A atividade do agente não pode ser eventual, mas habitual. O agente se encarrega de, por conta de outrem, exercer profissionalmente uma atividade, promo-vendo negócios para o preponente.

... O agente age em nome próprio, mas pratica operações em nome de terceiros." (grifamos)

Portanto, se a consulente praticar as operações em nome de terceiros, sendo apenas mediadora dos serviços, sua atividade será de agenciamento.

Por outro lado, se a consulente assumir a responsabilidade pela prestação global dos serviços sujeitos ao ISS, constantes do contrato, ainda que ela venha a subcontratar parte desses serviços com terceiros, a base de cálculo será o valor total desses serviços, deduzidas as subcontratações ajustadas com contribuintes inscritos no Ca-dastro Fiscal do Distrito Federal, cujo preço esteja incluído no total cobrado pela consulente ao usuário do serviço, desde que tais subcontratações estejam devidamente acobertadas por nota fiscal de serviços emitida pela subcontratado. Excluem-se da dedução em comento as subcontratações ajustadas com profissional autônomo e soci-edades uniprofissionais, conforme dispõe o § 3º do art. 1º da Lei nº 746, de 18 de agosto de 1994.

É oportuno ressaltarmos aqui que, os serviços de propaganda e publicidade estão sujeitos ao ISS, conforme consta no item 84 do art. 1º do RISS, que assim estabelece: "Art. 1º - O Imposto sobre Serviços - ISS, tem como fato gerador a prestação, a terceiros, de serviços relacionados na lista abaixo por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo (Decreto-lei nº 82, de 26 de dezembro de 1966, alterado pela Lei nº 6.392, de 9 de dezembro de 1976, e pelo Decreto-lei nº 2.393, de 21 de dezembro de 1987; Lei Complementar nº 56, de 15 de dezem-bro de 1987):
...

84 - propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campa-nhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários (exceto sua impressão, reprodução ou fabricação);"

Entretanto, os serviços de veiculação da propaganda, ou seja a disponibilização de meios de divulgação do material, de forma onerosa, se caracteriza como prestação onerosa de serviços de comunicação, a qual, mesmo quando realizada dentro de um mesmo município não mais se sujeita ao ISS e sim ao ICMS.

Cumpre esclarecer que por ocasião da vigência do novo sistema tributário, instituído pela Constituição Federal de 1988, a prestação onerosa de serviços de comunicação passou a sujeitar-se não mais à incidência do ISS, mas sim do ICMS, conforme se depreende da leitura dos seguintes dispositivos legais: art. 155, inciso II e art. 156, inciso III da magna carta; arts. 1º e 2º da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996; arts. 1º e 2º da Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, e ainda, art. 2º, inciso III e § 2º do Decreto nº 18.955, de 22 de dezembro de 1997.

Ressaltamos que, no tocante à incidência do ICMS nas prestações onerosas de servi-ços de comunicação já há entendimento desta Secretaria firmado na consulta nº 07/2002 - CEESC.

B) Passamos, então, a responder a questão da letra "B". A retenção relativa ao ISS, por órgão público, na qualidade de substituto tributário, nos termos do art. 7º do Decreto nº 16.128/94, com alterações posteriores, será feita quando o local da prestação de serviços se situar no Distrito Federal, constituindo-se a base de cálculo do valor da prestação cobrada do contribuinte substituto pelo substituído, incluídos os montantes das subcontratacões e subempreitadas, respeitados os regimes tributá-rios das microempresas e das empresas de pequeno porte e as deduções legais previstas na legislação do imposto. (Lei nº 1.355/96 c/c o § 8º do art. 7º do Decreto nº 16.128/94)

É oportuno lembrar que para efeito da cobrança do imposto, conforme estabelece o art. 7º da Lei nº 1.355, de 30 de dezembro de 1996, considera-se estabelecimento pres-tador, o local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde a pessoa, física ou jurídica, exerça suas atividades, em caráter temporário ou permanen-te, independente de estar regularmente constituída, bastando que configure unidade econômica ou profissional por meio da qual seja efetuada a prestação de serviços, sendo irrelevante a denominação de sede, matriz, filial, agência, sucursal ou escritório de representação ou de contato.

Vale destacar que quanto a essa questão referente ao local da prestação do serviço para fins da cobrança do imposto, já há decisão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do AGRESP 299838-MG, cuja ementa transcrevemos a seguir:

" TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ISS. COMPE-TÊNCIA.

LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. FATO GERADOR. PRECEDENTES.

- Para fins de incidência do ISS - Imposto Sobre Serviços, importa o local onde foi concretizado o fato gerador, ou seja, onde foi prestado o serviço, como critério de fixação de competência do Município arrecadador e exigibilidade do crédito tributário.

Agravo regimental improvido." (AGRESP 299838/MG; Min. FRANCISCO FALCÃO. DJ 15.10.2001. PG:00236. PRIMEIRA TURMA)

Ante o exposto, fica claro que mesmo estando a empresa prestadora dos serviços sediada em outra unidade da Federação, se o local da prestação do serviço for efetiva-mente o Distrito Federal, aqui será devido o imposto.

C) Conforme já explanado na resposta ao item anterior, o valor da retenção a ser feita pelo substituto tributário obedecerá o disposto no art. 3º Lei nº 1.355/96, que assim estabelece:

"Art. 3º - O imposto será calculado pela aplicação da alíquota sobre a base de cálculo, tendo em conta o regime tributário das microempresas e das empresas de pequeno porte e as deduções previstas na legislação do imposto.

Parágrafo único - Nas hipóteses de reajustamento ou atualização do preço do serviço ou de prestação de contas com atraso, a retenção terá por base o valor reajustado ou atualizado."

D) Considerando o entendimento quanto ao local da prestação do serviço, conforme esboçado na resposta à questão B, evidencia-se que caso o local da prestação do serviço situe-se no Distrito Federal, o imposto será devido no DF, devendo o substi-tuto, qualificado nos termos do art. 7º do Decreto nº 16.128/94, efetuar a retenção do imposto.

Aplica-se, à consulente, o benefício da consulta prevista no art. 44 do Decreto nº 16.106/94, tendo em vista que à data do protocolo do presente processo ainda havia controvérsias no tocante à matéria consultada.

É o parecer que submetemos à sua superior consideração.

Brasília, 15 de outubro de 2002.

Genilda Fontenelle Rodrigues
Auditora Tributária
Mat. 25.218-2

À Diretoria de Tributação

Senhor Diretor,

De acordo. Submetemos à vossa apreciação o parecer retro.

Brasília - DF, 16 de outubro de 2002.

Maria Inez Coppola Romancini
Gerência de Esclarecimento de Normas - GEESC

Gerente

Aprovo o parecer da Gerência de Esclarecimentos de Normas - GEESC, desta Direto-ria de Tributação, com fulcro no que dispõe a alínea "b" do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço nº 092, de 10 de julho de 2002, publicada no DODF nº 131, de 12 de julho de 2002.

Esclarecemos que a consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretá-rio de Estado de Fazenda e Planejamento, no prazo de 20 (vinte) dias contados de sua publicação no Diário Oficial do Distrito Federal, conforme dispõe art. 53 do Decreto nº 16.106/94.

Encaminhe-se o presente processo ao Núcleo de Apoio Administrativo - NUAAD/DITRI para publicação e adoção das demais providências cabíveis, após à GEESC para comunicar o consulente e adoção das demais providências cabíveis.

Brasília, 16 de outubro de 2002.

Francisco Otávio Miranda Moreira
Diretor de Tributação