RESUMO: A consulta a seguir traz o entendimento da Fiscalização Estadual a respeito do tratamento tributário a ser aplicado nas aquisições de mercadorias pela empresa distribuidora de energia elétrica, no tocante à obrigatoriedade do recolhimento do ICMS Garantido.

CATEGORIA: Informações em Processos de Consulta

NÚMERO: 100/00-CT

DATA DE APROVAÇÃO: 31.07.2000

ASSUNTO PRINCIPAL: ICMS Garantido

ASSUNTO COMPLEMENTAR: Emp.Distrib. Energia Elétrica

Senhor Secretário:

A empresa acima indicada, estabelecida na Rua ... , Cuiabá - MT, inscrita no CNPJ sob o nº ... , e no CCE sob o nº ... , requer exclusão da emissão automática dos DAR de cobrança do Diferencial de Alíquota, para recolhimento normal pela empresa em conta gráfica, com base no artigo 3º, inciso XIII, § 3º da Lei nº 7.098/98, de 30.12.98, pelos motivos que expõe:

- que vem sendo notificada a efetuar o recolhimento do Diferencial de Alíquota com base na Portaria nº 027/98-SEFAZ, de 04.04.98, art. 1º, XVI, "b", contrariando o disposto no art. 3º, inciso XIII, que considera como fato gerador a entrada do bem ou mercadoria no estabelecimento do contribuinte;

- que as datas de entrada do bem ou mercadoria provenientes de outra unidade federativa no Estado nem sempre coincidem com a entrada da mesma mercadoria ou bem no estabelecimento do contribuinte, gerando desta forma diferenças quanto à competência do recolhimento do Diferencial de Alíquota, mormente quando se tratarem de entradas no Estado em datas que se aproximem do final do mês.

Respaldada no conceito da hierarquia das leis, que transcreve, além de toda a legislação invocada, firma seu entendimento de que a Portaria nº 100/96, alterada pela Portaria nº 27/98, não pode alterar a Lei nº 7.098/98, de 30.12.98.

Ao final requer, com base no disposto na Lei nº 7.098/98, em seu artigo 3º, inciso XIII, e § 3º, a exclusão da emissão automática dos DAR de cobrança do Diferencial de Alíquota, com posterior emissão mensal de DAR, respeitadas as datas de vencimento, em conta gráfica.

Instado a pronunciar-se sobre o requerido, o setor responsável pelo programa ICMS GARANTIDO da Coordenadoria de Arrecadação informou que a requerente se encontra inclusa entre as empresas abrangidas pelo aludido programa e vem sendo emitidos os DAR de cobrança do Diferencial de Alíquota (fl. 09v.), anexando, inclusive, o relatório de DAR emitidos para a requerente referente aos exercícios de 1999 e 2000 (fls. 10 a 14).

É o relatório.

A Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que consolida normas referentes ao ICMS neste Estado, ao elencar as hipóteses constitutivas do seu fato gerador, estabelece:

"Art. 2º - O imposto incide sobre:

(...)

§ 1º - O imposto incide também:

(...)

IV - sobre a entrada no estabelecimento de contribuinte de bem ou mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo permanente;

(...)".

Tratando do momento da ocorrência do fato gerador do ICMS o artigo 3º da mencionada Lei, o inciso XIII, e § 3º, alinhava:

"Art. 3º - Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

XIII - da entrada no estabelecimento de contribuinte de bem ou mercadoria, adquirida em outro Estado, destinada a uso, consumo ou ativo permanente;

(...)

§ 3º - Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto, conforme disposto em normas complementares, relativamente a determinadas operações, prestações, atividades ou categorias de contribuintes, exceto para o setor industrial."

Depreende-se dos dispositivos transcritos que na entrada de mercadoria no estabelecimento de contribuinte, adquirida em outro Estado e destinada a uso, consumo ou ativo permanente, ocorre o fato gerador do imposto.

Todavia, o § 3º do mesmo dispositivo traz previsão de cobrança antecipada do imposto, quando o seu lançamento passa a ser efetuado pelo Estado na entrada das mercadorias no seu território, consoante foi disciplinado no art. 435-L, introduzido no Regulamento do ICMS, pelo Decreto nº 32, de 24.02.99, que estabelece:

"Art. 435-L - O ICMS GARANTIDO consiste em modalidade de exigência do pagamento antecipado do imposto, cujo lançamento será efetuado sobre as operações e prestações por ocasião da entrada no Estado:

I - de mercadorias, provenientes de outras unidades da Federação ou do exterior, destinadas ao comércio atacadista e varejista;

II - de mercadorias e bens, e o respectivo serviço de transporte, provenientes de outras unidades da Federação, destinados ao uso e consumo ou ao ativo imobilizado de estabelecimento contribuinte, excluído o industrial."

Como se pode observar, não há mudança do momento da ocorrência do fato gerador, e sim uma antecipação do lançamento, que é efetuado pelo Estado, para recolhimento de acordo com a data de vencimento prevista na Portaria nº 100/96-SEFAZ, de 11.12.96, modificada pela Portaria nº 027/98-SEFAZ, de 04.04.98, que dispõe:

"Art. 1º - O imposto sobre Operações relativas a Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS - inclusive a parcela relativa ao diferencial de alíquota, deverá ser recolhido nos prazos abaixo:

(...)

XV - para os contribuintes sujeitos ao recolhimento o ICMS GARANTIDO, até o 10º (décimo) dia do segundo mês subseqüente ao do lançamento, sem prejuízo da observância do disposto no inciso I, ressalvado o disposto no inciso seguinte;

XVI - para os contribuintes obrigados ao recolhimento do diferencial de alíquota de que trata o inciso II do artigo 2º da Lei nº 5.419, de 27 de dezembro de 1988:

a) ...

b) até o 10º (décimo) dia do segundo mês subseqüente ao da entrada do bem, mercadoria ou serviço no Estado, nos demais casos;

(...)".

Ocorre que, a requerente é cadastrada no Código de Atividade Econômica - CAE - 3.23.01 - Geração e Distribuição de Energia Elétrica, conforme Relatório ACE 528 - SIC - Sistema de Informação Cadastral (fl. 07) e consoante o que dispõe o artigo 3º, § 3º da Lei nº 7.098, impõe-se a sua exclusão do sistema de recolhimento antecipado do ICMS diferencial de alíquota, uma vez que a mesma se encontra cadastrada como indústria.

Por fim, sugere-se que, em sendo a presente aprovada, seja remetida cópia à Coordenadoria de Arrecadação - setor responsável pelo Programa ICMS GARANTIDO, para conhecimento e providências.

É a informação, que se submete à superior consideração.

Gerência de Legislação Tributária da Coordenadoria de Tributação, em Cuiabá-MT, 27 de julho de 2000.

Marilsa Martins Pereira

FTE de acordo:

José Lombardi
Coordenador de Tributação