RESUMO: A presente Resposta à Consulta traz o posicionamento do Fisco no sentido de considerar a veiculação de publicidade de terceiros, mediante pagamento, sujeita a incidência do imposto estadual.

A veiculação de material publicitário por empresa de radiodifusão sonora e de sons e imagens sujeita-se à incidência do ICMS por se tratar de prestação onerosa de serviço de comunicação.

Senhora Supervisora,

XXXXX LTDA., detentora de concessão para explorar serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagem, com sede no XXXXX, Brasília-DF, inscrita no CF/DF sob o nº XXXXX e no CNPJ/MF sob o nº XXXXX, informa que tem como principal objeto a exploração do serviço de radiodifusão sonora com finalidade educativa, cultural, informativa, recreativa e comercial, esta última, sem prejuízo das demais, que são prestadas de forma gratuita.

Informa, ainda, que recebeu correspondência da empresa Atual Propaganda, tomadora dos serviços de radiodifusão da consulente, na qual, em virtude da comunicação circular nº 08/99 expedida por esta secretaria, por esta recebida, alertando-a da necessidade de emissão de nota fiscal modelo 21, quando da prestação de serviços de comunicação. Dizia também, o comunicado, que a veiculação de matéria publicitária nas emissoras de rádio, estaria listada como exceção no item 85 do artigo 1º do regulamento do ISS (D.L nº 16.128/94) sendo tributadas pelo ICMS conforme o inciso III do art. 2º da Lei nº 1.254/96, disciplinadora deste imposto no Distrito Federal.

Face o exposto formula o seguinte questionamento:

As operações que envolvam prestação, a terceiros, de serviços de veiculação e/ou difusão de matéria publicitária estariam tipificadas como sujeitas à incidência do ICMS na modalidade prestação de serviços de comunicação e, conseqüentemente, a empresa estaria obrigada a emitir a Nota Fiscal de serviços de comunicação modelo 21?

Às fls. 37/47, a Agência de Atendimento da Receita - SIA efetuou o preparo processual em conformidade com o art. 48 do Decreto nº 16.106, de 30 de novembro de 1994, e informou que a consulente não se encontra sob ação fiscal.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, passaremos à análise do mérito da consulta formulada.

A Constituição Federal de 1988 estabelece que:

"Art. 155: Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior."

A L.C nº 87/96 que estabeleceu normas gerais definitivas quanto ao ICMS dispõe em seu artigo 2º, inciso III:

"Art. 2º - O imposto incide sobre:

(...)

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;" (original sem grifo)

A Lei nº 1.254/96, que instituiu o ICMS no âmbito do Distrito Federal, em conformidade com os diplomas legais supracitados dispõe:

"Art. 2º - O imposto incide sobre:

(...)

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza:" (original sem grifo)

Para o deslinde da questão, necessário se faz determinar o sentido e a abrangência do que venha a ser prestação de serviços de comunicação, sobre o que passamos a discorrer.

O conceito de comunicação constitui o aspecto fundamental para precisar a essência da materialidade tributária (pertinente e integrada pela prestação de serviços), apresentando o significado comum a saber, de acordo com o Novo Dicionário de Língua Portuguesa de Aurélio Buarque de Holanda Ferreira: "Comunicação (do latim communicatione) s. f. 1. Ato ou efeito de comunicar(-se). 2. Ato ou efeito de emitir, transmitir e receber mensagens por meio de método e/ou processos convencionados, quer através da língua falada ou escrita, quer de outros sinais, signos ou símbolos, quer de aparelhamento técnico especializado, sonoro e/ou visual (...) 11. Eng. Elétron. Transmissão de informação de um ponto a outro por meio de sinais sem fios, ou de ondas eletromagnéticas. (...)".

De acordo com o Código Brasileiro de Telecomunicações - Decreto nº 97.057, de 10.11.1998, art. 6º - entende-se por Comunicação a transferência unilateral ou bilateral de informação por meio de sinais convencionados. (grifo nosso)

Dos parágrafos susocitados, depreende-se que o caráter de bilateralidade não é essencial para caracterizar a comunicação, podendo se dar em um único sentido, sem resposta, unidirecional.

A doutrina, de forma dominante, aduz que a incidência do ICMS não é sobre a mera realização de comunicação e sim sobre a prestação onerosa de serviço de comunicação.

Marco Aurélio Greco nos ensina que no âmbito do conjunto das atividades que podem ser conceituadas como de "comunicação" existem, de um lado, as mensagens, e de outro, existe o meio pelo qual tais mensagens transitam. Critério fundamental para identificação do que configura serviço de comunicação é reconhecer que este só diz respeito ao fornecimento dos meios para a transmissão ou recebimento de mensagens e não ao seu próprio conteúdo. Destarte, não se pode confundir o "comunicar-se" com o "prestar serviços de comunicação".

Continua o autor dizendo que prestador de serviço de comunicação é aquele que fornece os respectivos meios para a comunicação, asim entendidos não apenas aqueles necessários ao transporte de mensagens, mas também aqueles que tornam possível a instauração de uma relação comunicativa, tais como interfaces, dispositivos, equipamentos, etc. Assim, em função da diversidade de meios, podem existir distintos tipos de serviço de comunicação.

Frise-se que o doutrinador, que no passado sustentava a tese de que serviço de difusão era distinto de serviço de comunicação, reexaminou sua posição principalmente frente a decisões do Supremo Tribunal Federal na análise das ADIN’s 930 e 1467 nas quais, embora em procedimento cautelar, entendeu que o conceito de comunicação acolhido no artigo 155, II, da CF/88, seria muito abrangente, a ponto de alcançar o rádio e a televisão.

Atendo-se ao presente caso, deve ser observado que o ICMS não incide sobre a comunicação propriamente dita nem sobre a radiodifusão. A materialidade do tributo está na prestação onerosa de serviços de comunicação, que se efetiva no instante que a rádio disponibiliza os meios para a divulgação, difusão, de propaganda publicitária de terceiros, mediante pagamento.

A radiodifusão apresenta duas relações distintas e independentes do ponto de vista jurídico-tributário: relação ouvinte-emissora e relação anunciante-emissora. A primeira relação, em razão da inexistência de requisito indispensável à incidência tributária, qual seja a onerosidade, não se constitui em hipótese de incidência do ICMS. Relativamente à relação anunciante-emissora, todos os requisitos da regra matriz de incidência de imposto encontram-se presentes, inclusive a onerosidade.

É importante ressaltar que a disponibilização, por parte da emissora, de meios para a divulgação de mensagens de terceiros anunciantes não se confunde com o serviço de publicidade, tributável pelo ISS.

A lei de Propaganda e Publicidade, Lei nº 4.680, de 18.06.65, diferencia de forma inabalável a produção de publicidade e propaganda de sua divulgação. Nos artigos 1º e 3º a referida lei conceitua as figuras do publicitário, do agenciador de propaganda e da agência de propaganda (aquele que estuda, concebe, executa e distribui propaganda aos veículos de divulgação). O artigo 4º da mesma lei refere-se a veículos de divulgação como quaisquer meios de comunicação visual e/ou auditiva capazes de transmitir mensagens de propaganda ao público.

O consulente à folha 08 da peça expositória traz à tona a hipótese de incidência do ISS no que se refere ao serviço de veiculação e divulgação de materiais publicitários, embasado na disposição do item 086, constante da lista anexa do DL nº 406/68, com redação determinada pela LC nº 56/87. Este dispositivo legal foi recepcionado pela CF/88, de acordo com o ADCT art. 34 § 5º, naquilo que não fosse incompatível com o sistema tributário da nova Carta Constitucional. O artigo 156 da CF/88 diz que:

"Art. 156 - Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

...

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar."

A Lei Complementar traz no seu artigo 2º, acima descrito, que a prestação de serviços de comunicação sujeita-se ao ICMS, desta forma, por exclusão, fica afastada a possibilidade de tributação deste serviço pelo ente municipal. Desta forma chega-se à conclusão que o item 086 da lista de serviços não foi recepcionado pela CF/88.

Ressalte-se que a falta de indicação explícita da expressão "veiculação de publicidade" nos dispositivos legais da LC/87 art. 2º, III, bem como na Lei Distrital nº 1.254/96, art. 2º, III, não inibe sua inclusão como fato gerador de ICMS, uma vez que, em ambos os casos, tarta-se de rol exemplificativo de serviços sujeitos ao imposto estadual e, desta sorte, devem ser tributadas quaisquer outras situações que se configurem em prestação de serviços de comunicação, como na veiculação de propaganda de terceiros.

Em face dos argumentos acima expostos conclui-se que a consulente, na veiculação de publicidade de terceiros, mediante pagamento, realiza prestação onerosa de serviço de comunicação estando, portanto, no âmbito de incidência do ICMS.

À Consulente se aplicam os benefícios da consulta previstos no Decreto nº 16.106/94, por se tratar de matéria de natureza controvertida.

É o parecer, s.m.j.

Brasília, 22 de abril de 2002.

Júlio César Moreira Barbosa
Auditor Tributário
Matrícula 46.321-3

À Gerência de Tributação

Senhor Gerente,

De acordo. Submetemos à vossa apreciação o parecer supra.

Brasília-DF, 23 de abril de 2002.

Maria Inez Coppola Romancini
Célula de Esclarecimento de Norma - Ceesc
Supervisora

Aprovo o parecer da Célula de Esclarecimentos de Normas - CEESC, desta Gerência de Tributação, com fulcro no que dispõe a alínea "b" do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço nº 032, de 25 de março de 2002, publicada no DODF nº 060, de 01 de abril de 2002.

Esclarecemos que a consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado da Fazenda e Planejamento, no prazo de 20 (vinte) dias contados de sua publicação no Diário Oficial do Distrito Federal, conforme dispõe art. 53 do Decreto nº 16.106/94.

Encaminhe-se o presente processo ao Núcleo de Apoio Técnico Administrativo - NUTEC/GETRI para publicação, após retorne à Célula de Esclarecimento de Normas - CEESC/GETRI para as demais providências.

Brasília, 23 de abril de 2002.

José Hable
Gerente de Tributação