RECORRENTE: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 15709-14.00/91.0)
RECORRIDA: (...)
PROCEDÊNCIA: ENCANTADO - RS
EMENTA: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES INTERESTADUAL DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS)

Termo de Apreensão utilizado inadequadamente. Arbitragem de quantidade de mercadorias com base em cadernos e em documentos fiscais. Tipificada a infração como sem documentação fiscal. Não existência de mercadoria a ser apreendida. Em primeira instância foi desconstituído o crédito tributário lançado. Rejeitado o recurso de ofício por unanimidade de votos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso "ex-officio", em que é recorrente a FAZENDA ESTADUAL e recorrida (...), de Encantado - RS.

A recorrida foi autuada em 06 de julho de 1991, com base no Termo de Apreensão (fl.12). O motivo da autuação foi a existência de mercadoria, no estabelecimento da recorrida, sem documentação fiscal. O autuante incluiu na peça fiscal as operações comerciais ocorridas no período de janeiro a julho de 1991.

A contribuinte impugnou o Auto de Lançamento (fls. 03 a 10) alegando que:

- foi autuado pela fiscalização do ICMS;

- foi obrigado a efetuar o pagamento da autuação e para tanto emitiu um cheque "sem fundos" como garantia;

- teve dois cadernos de uso pessoais de anotações diversas apreendidos;

- para evitar que fosse descontado o cheque ajuizou Ação Cautelar, bem como comunicou ao estabelecimento bancário para que o pagamento do cheque fosse sustado;

- a Constituição Federal veda qualquer exigência de pagamento, quando da necessidade de interposição de recurso no âmbito administrativo;

- as quantidades lançadas no Termo de Apreensão são irreais, e as mercadorias existentes no estabelecimentos estavam acobertadas por nota fiscal;

- as projeções de comercialização estimadas para o período de janeiro a julho de 1991 são irreais e abusivas;

- a única falha, existente quando da fiscalização, foi a existência de 60 quilos de carne suína, que era de propriedade do açougueiro e destinava-se ao seu uso próprio.

REQUER, a impugnante (fls. 4 e 5):

- desconsideração da discriminação das quantidades das mercadorias mencionadas no Termo de Apreensão;

- não consideração dos 60 quilos de carne suína pertencente ao açougueiro, os quais destinam-se a seu uso próprio e não à comercialização;

- desconsideração das projeções estimadas de vendas para o período de janeiro a julho de 1991;

- devolução dos dois cadernos pessoais constantes do Termo de Apreensão e demais documentos pertecentes à postulante;

- a anulação do Auto de Lançamento e a devolução do cheque, que foi dado em garantia do crédito tributário lançado.

Na réplica (fls. 11 a 15), o autuante, afirma que as quantidades descritas na peça fiscal foram calculadas com base nos citados cadernos, e apresenta provas de que certos valores eram pagos "por fora" (fls. 13 a 15). Pede a manutenção integral da peça fiscal.

O Julgador de primeira instância (fls. 16 a 17), diz que:

"Inobstante os documentos acostados ao processo permitam supor que o sujeito passivo adquire mercadorias sem documentação fiscal, entendo que a exigência tributária ora encaminhada não pode prosperar nos moldes em que está posta. Pelo que depreendo da análise dos documentos e das informações constantes do processo, ACOLHO a tese da impugnante de que não havia mercadorias sem documentação fiscal em seu estabelecimento na data da lavratura do termo de apreensão."

A decisão de primeiro grau, tendo em vista que no processo ficou comprovado a não ocorrência do fato gerador definido no Auto de Lançamento e que originou a constituição do crédito tributário, foi pela improcedência do A.L., excluindo o crédito tributário lançado.

O Juízo "a quo", com base no artigo 41 da Lei nº 6.537/73, recorre de ofício a este Tribunal.

A defensoria da Fazenda Estadual (fls. 18) opina pela manuitenção da decisão da primeira instância, pelos seus próprios fundamentos.

É o relatório.

Passo à análise do voto.

O autuante (fl. 11) confirma os argumentos levantados pela impugnante, quando diz que as quantidades de mercadorias consideradas como existentes na empresa, sem documentação fiscal realmente não existiam, foram levantadas com base nos cadernos apreendidos e em outros documentos fiscais. Sendo assim não cabia a lavratura de termo de apreensão, mas sim um termo de início de ação fiscal com o objetivo da elaboração de uma auditoria fiscal visando levantar as irregularidades praticadas pela contribuinte, tendo como indício as provas apreendidas no estabelecimento.

Ficou comprovado através do processo, que não houve infração ao artigo 43, inciso I, da Lei nº 8.820/89, que motivou a constituição do crédito tributário.

Isto posto, voto pelo não provimento do recurso de ofício.

Diante do exposto, ACORDAM os membros da Câmara Suplementar do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, por manter a decisão de primeiro grau, não provendo o recurso de ofício.

Porto Alegre, 26 de outubro de 1993.

Abel Henrique Ferreira
Relator

Ruy Rodrigo Brasileiro de Azambuja
Presidente

Participam do julgamento, ainda, os juízes Cândido Bortolini, Onofre Machado Filho e Nielon José Meirelles Escouto. Presente a Defensora da Fazenda Alice Grechi.