RECORRENTE: (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 07465-14.00/1988)
PROCEDÊNCIA: SANTO ÂNGELO - RS

EMENTA: ICM

Impugnação a Auto de Lançamento.

São responsáveis pelo imposto devido por microempresas os contribuintes que a elas remeterem mercadorias indicadas no artigo 23, da Lei nº 7.999/85, calculado nos termos do artigo 24, da mesma lei, não se elidindo o substituto desta responsabilidade pelo fato de não tê-lo cobrado do substituído.

Igual responsabilidade é atribuída ao remetente de mercadorias para contribuintes não inscritos em decorrência da aplicação do artigo 6º, § 8º, calculado nos termos do § 9º, letra "b", da Lei nº 6.485/72.

Negado provimento ao recurso voluntário, por unanimidade.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso voluntário, em que é recorrente (...), de Santo Ângelo (RS), e recorrida a Fazenda Estadual.

Foi constituído o crédito tributário através do Auto de Lançamento nº 5928800106, de 30.03.88, em vista do não pagamento do ICM de responsabilidade quando da venda de determinadas mercadorias a microempresas, ou ainda, para não inscritos.

Desconforme com a imposição fiscal, dela recorreu, alegando que, devido a proximidade das operações com a publicação do decreto que regulamentou as microempresas, quase ninguém, ou apenas alguns estavam cadastrados nesta condição. Cite quatro casos (com juntada de documentos), demonstrando que à época das vendas os destinatários ainda se encontravam na modalidade geral, com o que não estaria obrigado a reter o imposto na condição de contribuinte substituto. Projeta estes equívocos do Fisco para aproximadamente 80% das exigências da peça impugnada. E em relação ao item II (contribuintes não inscritos), informa que muitas notas fiscais estariam registradas nos Livros Fiscais dos mesmos, sugerindo que pudesse ter ocorrido, quando da emissão do documento fiscal, a troca do número de inscrição, porém, sem prejuízo ao erário público.

A autoridade autuante, em réplica, lembra a obrigatoriedade do comerciante, que efetuar vendas de determinadas mercadorias pré-determinadas (bebidas quentes e perfumarias), em recolher o imposto devido sobre o valor adicionado na etapa seguinte. Não tendo o sujeito passivo agido dentro da norma, nas vendas assim efetuadas. Aduz, que o não conhecimento do remetente, da condição dos clientes, não elide sua responsabilidade como contribuinte substituto. Contesta as quatro citações da inicial, como venda a não micro, dizendo que consultando o terminal de processamento de dados os mesmos estavam enquadrados na modalidade geral isenta, conforme dado emitido a apenso. Com relação ao item II, reafirma que as inscrições colocadas nos documentos não correspondem aos destinatários ali mencionados, o que determina ao vendedor o recolhimento do imposto de responsabilidade.

O Julgador Singular, examinou com acuidade os fatos e alegações, e na busca da verdade apreendeu que das quatro situações apontadas na defesa (sob item 2) confirmou-se que à época dos fatos os destinatários identificados encontravam-se inscritos na modalidade geral, afastando a obrigação do sujeito passivo, e que estas empresas passaram à condição de microempresa posteriormente, não podendo neste caso ser exigido o imposto de responsabilidade. Com a observação, de que o seu enquadramento como microempresa aconteceu posteriormente à operação sob exame. Com relação ao item 4, da impugnação, não reconhece o afastamento da exigência tributária, tendo em vista que as alegações carecem de provas documentais para evidenciar claramente o suposto vício de lançamento.

Cientificado da decisão, dela recorre, alegando o reconhecimento pelo julgador monocrático da ocorrência de equívoco no lançamento, pelo menos, no que se referia às quatro situações apontadas na inicial, podendo o mesmo ter acontecido em relação aos demais casos. Em vista desta possibilidade, requer o deferimento de perícia a fim de analisar e rever todo o trabalho fiscal, sob pena de cerceamento de defesa, já que o recorrente não tem acesso aos terminais da Secretaria da Fazenda para dirimir as dúvidas em relação aos fatos. Reclama provas, por parte do Fisco, de que os contribuintes eram na oportunidade microempresas.

O Defensor da Fazenda Estadual, que atua junto ao Tribunal, diz que as notas fiscais listadas na peça impositiva apontam para a falta de recolhimento do ICM de responsabilidade do remetente, em face ao dispositivo legal, quando da venda de mercadorias para não contribuintes ou microempresas, sendo que, nos casos provados ser o destinatário, na época, ainda não inscrito como microempresa, foram excluídos pelo juízo "a quo".

É o relatório.

Passo a decidir:

Com relação ao pedido formulado, apenas em grau de recurso, para a feitura de perícia, é de se destacar, com base no artigo 28, § 2º, letra "e", da Lei nº 6.537/73, o momento em que esta deveria ter sido requerida, cabendo de igual forma à autoridade julgadora de 1º grau (art. 32, mesma lei) deferí-la, ou não, dependendo da sua necessidade. Agora não mais cabe tal postura, sob pena de supressão de instância. Em grau recursal somente haverá o reexame das questões decididas no Juízo "a quo", e questionadas pela parte, vedada a proposição de novos fatos e novas controvérsias.

Duas são as situações levantadas pelo Fisco, quando da constituição do crédito tributário, quais sejam, venda de mercadorias para microempresas e para não inscritos no Cadastro Geral de Contribuintes de Tributos Estaduais.

No primeiro caso, informa o Fisco que examinou, via terminal conectado com a Secretaria da Fazenda, a situação cadastral de todos os adquirentes de produtos sujeitos à substituição tributária, para, em sendo o caso aferir o cumprimento da responsabilidade do vendedor, concluindo pelas irregularidades apontadas no item I do Anexo do Auto de Lançamento. O comparte ao apaniguar sua tese, diz que não tinha condições de saber da situação exata de cada adquirente, e que agora não tem condições de trazer mais provas do que as juntadas no primeiro grau, onde teve reconhecidos seus argumentos, e excluída a parcela relativa ao imposto e acréscimos pertinentes a quatro casos ali mencionados. Reclama não ter acesso às informações cadastrais da Fazenda para produzir sua prova e efetuar um reexame do ato fiscal.

A norma de regência estabelece como obrigação do contribuinte, como vendedor, exigir a identificação do contribuinte destinatário, e se tal procedimento fosse seguido, teria o recorrente amplas condições de saber da situação real de cada adquirente, senão vejamos o estabelecido no Regulamento do ICM, então vigente:

"Art. 198 - Além de outras especificamente estabelecidas, são obrigações dos contribuintes:

...

VI - exigir, antes da saída ou remessa de mercadoria a contribuinte deste Estado, a exibição do documento referido no inciso anterior."

Tem igual validade este dispositivo aos dois itens do lançamento, quer quanto à condição de microempresa do destinatário, quer quanto ao não inscrito, isso definiria as hipóteses em que o remetente se responsabilizava pelo imposto incidente ao adicionado na revenda.

No caso de não inscrito, onde a alegação da defesa se limitou a afirmar que muitos destes teriam lançado as notas por ele, vendedor e recorrente, fornecidas, carecendo de provas, pois, se isso fosse provado ficaria afastada, de plano, a condição de não inscrito e improcedente seria exigir do remetente a responsabilidade. Nenhuma prova foi alcançada, nem em grau de recurso, fazendo com que a decisão de primeiro grau merecesse confirmação integral.

As provas produzidas na inicial, e que se restringiram apenas a quatro casos, não são impossíveis, nem tão difícies de conseguir, e com certeza teriam sido coletadas, caso fossem favoráveis à sustentação do querelante, razão pela qual a ausência de perícia não inviabiliza o conhecimento dos fatos, nem se constitui em cerceamento de defesa.

As provas a serem produzidas pelo recorrente estão dentro do estabelecido no artigo 333, II, do CPC, considerando que as afirmações do Fisco admitem prova em contrário. É legítimo, em face do código processual, o princípio jurídico segundo o qual "compete a cada uma das partes fornecer os elementos de prova das alegações que fizer", porém, este princípio não se aplica com igual rigidez no processo administrativo tributário, segundo ensinamentos trazidos pelo eminente Doutor Paulo Isidoro Carrard, que já possuiu assento nesta Câmara, em sua obra "A prova no Processo Administrativo Tributário", quando leciona: "No tocante ao ônus probante, há no processo administrativo tributário um caráter todo especial quanto à atuação da autoridade fiscal. Os atos de ofício praticados pela autoridade fiscal, em especial a lavratura de Auto de Lançamento, são atos administrativos vinculados e obrigatórios. O parágrafo único do art. 142 do CTN, ao ditar que "a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória", se encarregou de trazer para o direito positivo o que já era admitido pela doutrina brasileira".

Por ser o Auto de Lançamento emanante de atividade administrativa vinculada e obrigatória traz em si a presunção de legitimidade, de justeza e concordância com os preceitos legais, contudo, essa presunção tem como determinador, como peça acusatória que é, o fornecimento com exatidão e clareza do conteúdo e o fundamento legal dessa acusação, possibilitando o exercício do contraditório. Neste particular cumpriu a peça impositiva todos os requisitos, descrevendo as irregularidades imputadas ao contribuinte e os dispositivos infringidos.

Pelo exposto, firmei convicção de que as operações apontadas, sem ressalva por parte do julgador singular, e em vista da norma vigente, deferiram ao emitente dos documentos fiscais a responsabilidade pelo imposto sobre o valor adicionado na revenda, nos moldes em que descritos no Auto de Lançamento. Nego provimento ao apelo voluntário.

ACORDAM os membros da Segunda Câmara deste Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, negar provimento ao recurso facultativo, por unanimidade, para manter a decisão recorrida, pelos seus fundamentos.

Porto Alegre, 24 de novembro de 1995.

Plínio Orlando Schneider
Relator

Sulamita Santos Cabral
Presidente

Participaram, também, do julgamento os juízes: Oscar Antunes de Oliveira, Onofre Machado Filho e Pedro Paulo Pheula. Atuou no feito, ainda, o Defensor da Fazenda Pública Estadual, Gentil André Olsson.