RECORRENTE: (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 04387-14.00/93.0)
PROCEDÊNCIA: ENCANTADO - RS

EMENTA: ICMS

Impugnação ao Auto de Lançamento nº 86893057.

Pedido de Reconsideração.

Transporte de mercadorias tributáveis acompanhadas de nota fiscal emitida com inobservância das disposições legais, presumindo o seu reaproveitamento.

O Registro na nota fiscal da data e hora de saída das mercadorias do estabelecimento do remetente, caracterizadas como inveridícas para a operação detectada no trânsito, desqualificam o documento.

Em nenhuma das fases do contencioso administrativo restou provada a ausência de lesão aos Cofres Públicos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Pedido de Reconsideração, em que é recorrente (...), de Encantado (RS), e recorrida a FAZENTA ESTADUAL.

Em 12.01.93, contra o recorrente foi Lavrado o Auto de Lançamento nº 86893057 (fl. 14-v), exigindo o recolhimento de ICMS e multa material qualificada. O lançamento decorreu do Termo de Apreensão nº 012930013 (fl. 14), no qual consta que (...) transportava mercadorias documentadas pela Nota Fiscal, série "única", nº 4229, de emissão de (...), de Guaporá (RS), com data de emissão e saída de 08.01.93. Como não pode justificar a defasagem de tempo entre essa data e aquela do transporte (12.01.93), foi desconsiderado o referido documento.

O autuado, no prazo e na forma da lei, apresentou inpugnação de fls. 03 a 06.

Em suas razões, justifica o fato ocorrido face aos problemas de funcionamento do seu carro, verificados quando da saída em viagem. Assim teve que socorrer-se de uma oficina mecânica, sendo que o serviço foi concluído somente no dia 11.01.93, no final do dia. Junta documentos a respeito (fls. 08/09). Alega que houve excesso de rigor da Fiscalização, pois esta sempre estabelecia um prazo de tolerância quanto a validade das notas fiscais em trânsito. Acrescenta que a nota fiscal que acompanhava as mercadorias continha o destaque do ICMS. Assim, a cobrança do tributo pelo Termo de Apreensão constitui-se em dupla tributação. Finaliza pedindo a restituição dos valores recolhidos (fl. 10).

Em réplica oferecida à fl. 12, a autoridade autuante refuta os argumentos trazidos pelo impugnante e posiciona-se pela mantença da peça básica.

Em decisão de primeira instância (fls. 15/16), o julgador singular tornou insubsistente o crédito tributário constituído. Quanto aos valores recolhidos pela Guia de Arrecadação nº 6000110 (fl. 10), determinou que fosse procedido em conformidade ao artigo 65 do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33.178/89. Recorreu de ofício.

Em sua manifestação, a Defesa da Fazenda pediu o provimento do recurso ex officio.

O Recurso foi distribuído à Primeira Câmara deste Tribunal que, atráves do Acórdão nº 627/93, por maioria de votos, deu provimento ao recurso necessário, para os efeitos de manter o Auto de Lançamento e, por conseguinte, negar a restituição pretendida. As razões consideradas foram de que a Nota Fiscal, série "única", nº 4229, foi emitida em desobediência com o que determina o artigo 78, § 2º, do Regulamento do ICMS (RICMS), sendo que a exigência legal do preenchimento da hora e data de saída das mercadorias existe justamente para evitar a reutilização do documento fiscal, fato que o sujeito passivo não conseguiu provar o contrário.

Inconformado, o sujeito passivo ingressa com pedido de reconsideração a esta Primeira Câmara.

Reitera os argumentos expendidos na peça vestibular e diz que as provas trazidas aos autos (fls. 08 e 09) demonstram a realidade do ocorrido. Assevera que a efetiva entrada das mercadorias está registrada nos livros fiscais e registros contábeis da empresa tida como destinatária das mercadorias. Vê como plenamente respeitadas as determinações do artigo 78, § 2º, do RICMS e artigo 43, I, da Lei nº 8.820/89. Junta documentos (fls. 31 a 33).

O Defensor da Fazenda, em seu pronunciamento, afirma que o reaproveitamento da Nota Fiscal, série "única", nº 4229 (fl. 13) está provado nos autos. Também enfatiza que sequer agora, por oportunidade do pedido de reconsideração, foram trazidos ao processo elementos que confirmassem o ingresso da mercadoria no estabelecimento do destinatário, tampouco em relação ao efetivo débito do imposto por parte do remetente quanto a nota fiscal de fl. 31.

É o relatório.

VOTO.

Como bem frisou o eminente Relator do Acordão objeto do pedido de reconsideração, a exigência legal do preenchimento da hora e data de saída das mercadorias nas notas fiscais ocorre precisamente para evitar a reutilização do documento. Tais elementos devem refletir a realidade dos fatos. Entretanto, deflui dos autos que tal hipótese não sucedeu em relação ao vínculo pretendido entre o transporte ocorrido no dia 12.01.93 e a Nota Fiscal, série "única" nº 4229, de emissão da (...).

Segundo as alegações do sujeito passivo, aliadas aos documentos de fls. 08 e 09, o seu veículo fora liberado da (...), localizada na cidade de Encantado, às 7h30min do dia 12.01.93. A intercepção no trânsito ocorreu às 8h30min do mesmo dia, na RS 428, município de Lajeado.

Ora, se os fatos argüidos pelo autuado fossem verídicos, na oportunidade em que foi abordado pelos agentes fazendários teria ele condição de prová-los mediante a apresentação do orçamento para serviço e da nota fiscal emitidos pela (...) (fls. 08 e 09) - pois a pouco tempo saíra da oficina mecânica e, obviamente, deveria trazer consigo tais documentos -, evitando, com esse procedimento, a ação fiscal.

A indagação que fica presente é porque assim não agiu o recorrente. A única resposta plausível é a de que não podia fazê-lo face a inexistência, até aquele momento, dos aludidos documentos que lhe porpiciariam o álibi necessário.

Ressalta o ilustre Defensor da Fazenda outro aspecto intrigante do quadro esboçado pelo recorrente. Em momento algum procurou ele provar que as mercadorias arroladas no Termo de Apreensão chegaram, no dia da autuação fiscal, ao destinatário nomeado na Nota Fiscal, série "única", nº 4229. Ficou somente no plano das meras alegações.

Entendemos que durante o curso deste processo, quer na impugnação, muito menos no pedido de reconsideração ora apreciado, ficou descaracterizada a lesão aos Cofres Públicos.

Desvinculado o documento fiscal apresentado à operação de circulação de mercadorias identificada pelo Termo de Apreensão lavrado, falece o argumento da dupla tributação.

Desse modo, não é de ser acolhido o pedido de reconsideração.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de pedido de reconsideração, em que é recorrente (...), de Encantado (RS), e recorrida a FAZENDA ESTADUAL, ACORDAM os membros da Primeira Câmara do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais (TARF), POR MAIORIA DE VOTOS, vencido o Juiz Antonio José de Mello Widholzer, em rejeitar o pedido de reconsideração interposto.

Porto Alegre, 11 de janeiro de 1995.

Ivori Jorge da Rosa Machado
Relator

Sulamita Santos Cabral
Presidente

 Participaram, também, do julgamento os Juízes Vergílio Frederico Périus, Levi Luiz Nodari e Antonio José de Mello Widholzer. Presente o Defensor da Fazenda Galdino Bollis.