RECORRENTE: (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 17212-14.00-92.5)
PROCEDÊNCIA: PORTO ALEGRE - RS
EMENTA: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANS-PORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS).

Trânsito de mercadorias. Exigência de multa por infração de natureza formal.

A notificação do sujeito passivo da apreensão das mercadorias estende-se ao lançamento tributário dela decorrente, inclusive, quando notificado o motorista transportador da mercadoria apreendida.

A falta de consignação da hora da lavratura no Auto de Lançamento decorrente do Termo de Apreensão não se constitui em omissão da autoridade administrativa, já que referido dado consta no ato preparatório.

A abordagem sucinta, na decisão de primeira instância de julgamento, de defesa fundada em matéria já reiteradas vezes vencida nos julgamentos administrativo-tributários, não se constitui em cerceamento do direito de defesa da contribuinte.

Se ausente qualquer dúvida acerca da infração cometida, sujeição passiva decorrente da imposição tributária e enquadramento do fato no tipo tributário penal, tudo previsto na legislação própria, restam inaplicáveis, na espécie, os artigos 108 e 112 do Código Tributário Nacional.

Preliminares rejeitadas.

Recurso não provido.

Decisão unânime.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso voluntário, em que é recorrente (...), de Porto Alegre - RS e recorrida a FAZENDA ESTADUAL.

Em 28 de janeiro de 1992, contra (...), foi lavrado o Auto de Lançamento nº 649920051 (fl. 10, verso), exigindo-lhe o recolhimento de multa pelo cometimento da infração de natureza formal. Consoante o Termo de Apreensão, a exigência decorre do fato de a empresa haver promovido o trânsito de mercadoria acompanhada de Nota Fiscal em que se verificou a falta da indicação da hora da saída da mercadoria (fl.11). Nestes termos, considerado inidôneo o documento fiscal e tendo em vista que a operação era de exportação, portanto, imune ao ICMS, foi aplicada a multa prevista no artigo 11, II, "e", da Lei nº 6.537/73 e alterações, equivalente a 5% do valor da mercadoria.

Inconformada com o feito, no prazo e na forma da Lei, a empresa apresenta impugnação alegando, em preliminar, que "inexiste ato administrativo capaz de criar vínculo jurídico obrigacional tributário válido entre o sujeito passivo do termo de apreensão e o fisco estadual". Isto porque não existe prova de que o Termo de Apreensão tenha sido referendado por Fiscal de Tributos Estaduais, bem como não houve intimação do sujeito passivo acerca de eventual lançamento tributário.

No mérito, entende exagerada a punição frente à infração cometida, requerendo seja a mesma afastada, ou tenha expressão pecuniária reduzida para manter proporcionalidade com a infração. Aduz que a falta de aposição da hora da saída é erro escusável, invocando a aplicação da eqüidade e interpretação da legislação de maneira mais favorável à contribuinte, conforme o disposto nos artigos 108, § 2º e 112 do Código Tributário Nacional (CTN).

A autoridade replicante, à fl. 09 com base nos artigos 136 e 142 de CTN e artigo 1º, parágrafo único, da Lei nº 6.537/73, manifesta-se pela mantença do crédito tributário constituído.

O julgador de primeira instância administrativa, dispensando o parecer técnico nos termos do artigo 30, inciso I, alínea "b", item 3, da Lei nº 6.537/73, julgou procedente o Auto de Lançamento e condenou a autuada a recolher a exigência tributária correspondente.

Dada a ciência da decisão, a recorrente, inconformada, interpôs recurso a este Tribunal. Reforça a preliminar inicialmente argüida, acrescentando que o simples conhecimento da impugnação, ao contrário do que consta na decisão recorrida, não legitima presumir a existência de Auto de Lançamento e nem a notificação regular do sujeito passivo. Requer, ainda, em preliminar, a anulação da decisão singular, já que houve cerceamento do direito de defesa da contribuinte, porquanto não foram rebatidos os argumentos expendidos na inicial. No mérito, assevera aquilo consignado em impugnação, reiterando seja afastada, ou reduzida, a multa imposta.

O Defensor da Fazenda, conforme manifestação de fls. 14 e 15, opinou pela rejeição das preliminares e pelo desprovimento do recurso.

Em 12 de maio de 1993, dia da sessão, foi juntada aos autos a minuta de sustentação oral onde a recorrente levanta mais uma preliminar: nulidade do lançamento por faltar a indicação da hora da sua lavratura.

É o relatório. Passo a prolatar o voto.

Como a própria recorrente reconhece à fl. 23, a preliminar trazida por ocasião da sustentação oral não foi levantada na primeira instância, carecendo do prequestionamento necessário para ser apreciada neste Tribunal. Contudo, no intuito de esclarecer a recorrente, reporto-me à questão informando que não houve omissão da autoridade autuante quando deixou de consignar a hora em que efetuado o lançamento. Na verdade, a hora é aquela que consta no Termo de Apreensão e, por isso mesmo, não há espaço reservado para tal no Auto de Lançamento, eis que este decorre dos fatos descritos no Termo de Apreensão. Portanto, ausente o vício acusado, não há de se falar em nulidade fiscal.

Também não pode prosperar a preliminar de que inexiste ato administrativo capaz de criar vínculo jurídico obrigacional tributário válido entre o sujeito passivo do Termo de Apreensão e o Fisco estadual. Entendo que todo o procedimento que envolveu a constituição do crédito tributário revestiu-se das formalidades legais previstas para o caso. O Termo de Apreensão foi emitido por Técnicos de Apoio Fazendário, no exercício regular das suas atribuições (artigo 39 da Lei nº 6.485/72 e artigo 360 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.178/89). De ressaltar que o Termo de Apreensão se constitui em ato distinto do lançamento tributário e este é instrumentalizado através do Auto de Lançamento levado a efeito por Fiscal de Tributos Estaduais, conforme se verifica à fl. 10, verso. A notificação por sua vez, foi dada no próprio Termo de Apreensão, tanto da apreensão como do lançamento tributário que dela decorreu. Aliás, eficaz, porquanto, em tempo hábil, foi apresentada a impugnação contra a exigência tributária. Neste particular, quanto ao fato de a notificação ter sido dada na pessoa do motorista do veículo transportador, ainda que a recorrente afirme não lhe ter conferido poderes para tanto, não pode olvidar que o motorista, consoante determinação expressa no artigo 348 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.178/89, considera-se autorizado a, em nome do sujeito passivo, receber notificações relacionadas com os procedimentos fiscais adotados no trânsito.

No concernente ao alegado cerceamento do direito de defesa, pela falta de fundamentação da decisão recorrida, novamente a recorrente não tem razão. Os argumentos apresentados na inicial foram devidamente abordados. Se a análise não foi extensa como ela pretendia, é porque a matéria é motivo de inúmeras decisões anteriores, todas no sentido de não acatar sua pretensão, o que ela própria reconhece à fl. 04, na impugnação, quando se refere à preliminar.

Rejeito, pois, todas as preliminares.

No mérito, não está a se discutir a irregularidade detectada no trânsito da mercadoria - falta da hora da saída no documento fiscal -, eis que admitida, de plano, pela apelante. Busca, isto sim, dispensa ou redução da multa imposta, seja interpretando-se a legislação favoravelmente à contribuinte (artigo 112 do CTN), seja sob o pálio da eqüidade, aplicando-se o artigo 108, § 2º do CTN.

O artigo 112 do CTN dispõe:

"Art. 112 - A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:

I - à capitulação legal do fato;

II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;

III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;

IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação."

Ora, em todo o processo, em momento algum suscita-se de qualquer dúvida acerca dos incisos do artigo 112. Pelo contrário, como já foi dito, são questões incontroversas a infração cometida pela contribuinte e o correto enquadramento do fato no tipo tributário penal. Destarte, o dispositivo legal invocado não se aplica à espécie.

Diferente não é no que respeita ao artigo 108, § 2º do CTN, já que a aplicação da eqüidade ali prevista (inciso IV) está condicionada, dentro do espírito da integração da legislação tributária, à "ausência de disposição expressa", o que não ocorre no caso dos autos.

Assim sendo, nego provimento ao recurso.

Diante do exposto, ACORDAM os membros da Primeira Câmara do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares, e no mérito, negar provimento ao recurso.

ACORDAM, ainda, por maioria de votos, vencido o Juiz Levi Luiz Nodari, encaminhar o processo ao Exmo. Sr. Secretário de Estado da Fazenda, nos termos do artigo 115, I da Lei nº 6.537/73, propondo a sua consideração a aplicação da eqüidade para o efeito de reduzir, ou dispensar, a multa aplicada.

Porto Alegre, 12 de maio de 1993.

Renato José Calsing
Relator

Sulamita Santos Cabral
Presidente

Participaram do julgamento, ainda, os juízes Pery de Quadros Marzullo, Levi Luiz Nodari e Antônio José de Mello Widholzer. Presente o Defensor da Fazenda, Galdino Bollis.