RECORRENTES: (...) e FAZENDA ESTADUAL
RECORRIDAS: AS MESMAS (Proc. nº 20010-14.00/89.9)
PROCEDÊNCIA: URUGUAIANA - RS
EMENTA: ICM

- Não há intempestividade em que toca a apresentação da decisão de 1º grau, não se aplicando o artigo 38, parágrafo único, da Lei nº 6.537/73.

- A juntada com a réplica, de documentos (notas fiscais de compra), do pleno conhecimento da autuada, porque documentos seus, não está sujeita à intimação. Não são "documentos novos".

- Caracterizado o recebimento de mercadorias e a falta do registro correspondente das notas fiscais, ocorre a infração de omissão de receitas.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recursos "ex officio" e voluntário, em que são recorrentes (...), de Uruguaiana (RS), e a FAZENDA ESTADUAL, e recorridas AS MESMAS.

O contribuinte (...) teria deixado de registrar, em 1988, algumas notas fiscais de compras. Contra ele foi lavrado o Auto de Lançamento nº 6378900403, a 11.10.89, relacionando os documentos não escriturados, sendo constituído o crédito tributário, de acordo com o demonstrativo da base de cálculo (Anexo do AL).

Tempestivamente o autuado impugna a peça fiscal, negando, peremptoriamente, "em que pese o endereçamento supostamente constante das notas fiscais relacionadas", ter efetuado qualquer das transações caracterizadas pelas ditas notas. Nega, pois, tenha comprado as mercadorias. Contesta a multa, pois não agiu com dolo ou má-fé.

A partir da negativa do fato gerador pede a insubsistência do lançamento, na sua globalidade.

Réplica Fiscal de fl. 16, junta cópia dos conhecimentos de transporte rodoviários, comprovando a entrega das mercadorias no endereço do autuado, rua Duque de Caxias, nº 1371.

Parecer técnico de fls. 68/70, dizendo estar comprovada a entrega da mercadoria comprada, pelos documentos de fls. 24/37, conclui pela procedência do Auto de Lançamento.

A decisão singular de fl. 71 julga parcialmente procedente o crédito tributário constituído pelo Auto de Lançamento e condena o autuado a recolher o imposto corrigido e multa, por se tratar de infração qualificada, prevista no artigo 9º, III, combinado com o parágrafo 8º do artigo 72 da Lei nº 6.537/73.

Recurso voluntário tempestivo alega preliminarmente a extinção do processo sem julgamento do mérito, porque a Fazenda Estadual teria abandonado a causa por mais de 30 dias. Alega que a decisão deveria ter sido proferida em 15 dias, a contar da impugnação (art. 38 da Lei nº 6.537/73) e só ocorreu 4 (quatro) anos após. A decisão seria nula, porque perempta. Argúi que se a intempestividade da impugnação gera a perempção, por princípio de isonomia, também deverá ocorrer quando da violação dos prazos pelo sujeito ativo. Obrigatória a aplicação, para igualar as partes no processo, do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 6.537/73.

Combate a aplicação da TRD e da UFIR como indexadores, pelo Estado, o que inquina de ilegal e inconstitucional. Refere que a Lei nº 8.383/91 só foi publicada à 02.01.92, não podendo ser retroativa.

Na letra "c", fl. 09 do recurso, argúi a nulidade da decisão de 1º grau por cerceamento de defesa, o que vem a ser nova preliminar. O cerceamento consistiria na falta de intimação para que a autuada, em 5 dias, falasse sobre os documentos juntados com a réplica.

No mérito mantém a negativa de ter comprado as mercadorias e diz não serem suas as assinaturas dos documentos, nem de qualquer sócio ou preposto seu. A presunção gerada pelo endereço não tem consis-tência.

Contesta o lucro bruto arbitrado pelo Fisco, de "em torno de 100%", quando, no ramo, só se admite, no máximo, 10% de lucro.

Aduz que a base de cálculo abrangendo todo valor da mercadoria estaria errada, eis que não houve a compensação do crédito pela entrada da mercadoria.

Repele o que chama de "astronômica" multa já que, a ser procedente a autuação, não teria havido má-fé, elemento qualificador da infração.

Pede e requer, afinal, seja decretada a total extinção do processo, sem julgamento do mérito, por perempção, total iliquidez, absoluta nulidade de forma e cerceamento de defesa; pede, ainda, a reforma da decisão, se não acolhidas as preliminares, ou, em última hipótese, sejam arredados os indexadores usados.

O Dr. Defensor manifesta-se contra o acolhimento das preliminares e pede o desprovimento do recurso. Consigna que a TRD e UFIR não foram usadas como indexadores para corrigir os débitos lançados.

A fl. 96 petição firmada pelo Advogado Dr. (...), com procuração a fl. 97, pede sustentação oral e transferência do julgamento.

A Exma. Sra. Dra. Presidente, em despacho a fl. 96 transfere o julgamento.

Em julgamento, foi aprovado, unanimemente, pela Câmara, proposição do Relator, realização de diligências, visando esclarecer partes do processo. Consistiam em:

1º - O Fisco informe se o contribuinte se utilizou dos créditos fiscais relativos aos documentos consignados no Anexo do Auto de Lançamento;

2º - Dê ciência ao contribuinte, desta diligência fornecendo-lhe cópia para que ela, no prazo de trinta dias, junte aos autos as 1ªs vias das Notas Fiscais, ou outras vias colhidas junto aos fornecedores;

3º - As partes dêem outras informações que julgarem convenientes para a elucidição do feito.

A diligência teve o seguinte desdobramento:

A fl. 101, o autuado foi intimado pela Circunscrição Fiscal de Uruguaiana para tomar ciência da diligência.

A 15.09.94, fl. 102, responde, dizendo que:

"1º) não possui as 1ªs vias das notas fiscais relacionadas no A.L., nem as outras vias;

2º) não houve apropriação dos créditos fiscais referentes a tais notas;

3º) solicitou cópias xerográficas das notas aos fornecedores, não obtendo resposta;"

Pediu mais prazo para resposta. Prazo reaberto a 09.11.94. A 08.12.94, manifesta-se o autuado novamente, reafirmando o contido na carta anterior, dizendo mais que, só uma empresa respondeu sua carta.

A fl. 103 está em correspondência de (...), de Brusque (SC), alega não poder fornecer cópias de notas fiscais por estarem prescritas.

A fl. 106 foi juntada declaração firmada por Iara Alano Dias, Fiscal de Tributos Estaduais, informando que, conforme diligências em seus livros fiscais, a autuada não aproveitou os créditos, o que responde o 1º item da diligência de fl. 100.

Ciente às partes, é o relatório.

VOTO.

As preliminares argüidas no recurso voluntário não podem ser acolhidas. O disposto no artigo 38, parágrafo único da Lei nº 6.537/73 se refere apenas à intempestividade da inicial. O dispositivo comina pena de indeferimento da inicial sem julgamento do mérito, que não pode ser aplicada no caso de ser ultrapassado o prazo para decisão de 1º grau. Para tanto não há pena cominada na lei, não se podendo criar dispositivo semelhante.

A utilização da TRD e da UFIR para correção de tirbutos devidos ao Estado do Rio Grande do Sul é matéria financeira, não tributária, já decidida por este Tribunal, no sentido da sua legalidade. Quanto a sua alegada inconstitucionalidade, não é de competência da esfera administrativa.

Igualmente não procede a alegação de cerceamento de defesa por falta de intimação do sujeito passivo, da juntada de documentos com a réplica, isto porque não se caracterizam como "documentos novos", estranhos, mas plenamente do conhecimento da autuada, que os assinou, como se verá no decurso deste voto.

Não ocorreu, pois, perempção, total iliquidez, nulidade de forma ou cerceamento de defesa, capaz de restringir o direito de defesa. Ao contrário, a recorrente, no recurso, manifestou-se amplamente sobre toda a documentação juntada e, além disso, foi cientificada, intimada da diligência de fl. 100, tendo os autos à sua disposição por mais de 60 dias.

Rejeito, pois, todas as preliminares.

No mérito, a prova, complementada pela diligência de fl. 100, revela, claramente, que o autuado recebeu as mercadorias relacionadas nos conhecimentos de embarque.

A informação de fl. 103 não merece fé. Entre outros fatos, observa-se que nos conhecimentos de carga consta "frete a pagar", o que exclui o fato de entrega, pelas transportadoras, sem pagamento.

Entendo, pois, bem caracterizada a ocorrência do fato gerador e da infração material qualificada pela omissão de registro da entrada e, conseqüentemente, da saída das mercadorias.

A classificação da infração está correta, eis que é manifesta a vontade de omitir a tributação das notas fiscais arroladas, acarretamento a multa que vai de 120 a 200%, como bem aplicada na peça fiscal.

No entanto acolho, por procedente, a alegação quanto ao cálculo, do imposto, eis que não houve aproveitamento dos créditos pelas entradas omitidas a registro. Este fato está comprovado pelo ofício de fl. 106, em resposta a quesito da diligência proposta por esta Câmara.

O Estado tem o direito/dever de autuar o contribuinte, quando da omissão comprovada de valores caracterizadores de entradas de mercadoria, ou de saídas. Isto não se contesta. Tem o poder de exigir o pagamento do imposto, corrigido, mais juros de mora e multa correspondente, como penalização. Não pode, entretanto, penalizar o contribuinte, impedindo que ele se credite do valor do imposto calculado sobre o montante das entradas. Se assim faz está violando dispositivo constitucional e sua própria lei, que manda abater o imposto pago na operação anterior.

Dou, pois provimento parcial ao recurso voluntário, para o único fim de que seja refeito o cálculo do imposto, abrigando os créditos fiscais pelas entradas.

VOTO DE DESEMPATE da Presidente da Primeira Câmara:

"Em sessão realizada no dia 08.03.95, foi negado provimento ao recurso ‘ex officio’ por unanimidade, e quanto ao recurso voluntário de (...), os Juízes Antonio José de Mello Widholzer e Pery de Quadros Marzullo deram provimento parcial, enquanto os Juízes Levi Luiz Nodari e Renato José Calsing negaram provimento ao recurso.

Tendo, pois, havido empate, cabe-me, na qualidade de Presidente da Primeira Câmara, nos termos do art. 55 da Lei nº 6.537/73 e art. 9º, II, do Regimento Interno do TARF, proferir o voto de desempate.

Determinada a diligência de fl. 100, o recorrente não cumpriu o determinado no 2º item, referentemente à apresentação das 1ªs vias das Notas Fiscais relacionadas no anexo do Auto de Lançamento ou outras vias colhidas junto aos fornecedores.

Vieram as respostas da empresa (...) às fls. 102 e 103, no sentido de que não possui as 1ªs vias das Notas Fiscais, tampouco as outras vias, em virtude das mercadorias não pertencerem a esta empresa.

Quanto ao 1º item da diligência determinada, a Fiscalização firmou a declaração de fl. 106, informando que não houve aproveitamento dos créditos.

O TARF já vem se posicionando em seus julgamentos quanto à matéria objeto de litígio. O Acórdão nº 735/93, da lavra do Juiz Dr. Cândido Bortolini, resolve a questão de forma clara, conforme trecho que abaixo passo a transcrever:

"Créditos fiscais. Documentação fiscal inidônea. O direito ao aproveitamento do crédito fiscal pelas entradas de mercadorias tributadas está subordinado à observância das disposições da legislação tributária (art. 17 e 20, III, da Lei nº 6.485/72 e alterações - RICM, artigos 30 e 59, § 1º, "b" e "c")."

Frente a não comprovação dos registros da autuada e sem a apresentação das 1ªs vias das Notas Fiscais, resta incabível o aproveitamento de créditos fiscais por não preenchimento dos requisitos legais. O ônus da prova cabia a recorrente e esta nada provou.

Tal posição não viola o princípio da não-cumulatividade, estabelecida pela Constituição Federal de 1969, em seu art. 23, II, que assegura o aproveitamento dos créditos fiscais. Legislação tributária regulando a matéria determina o preenchimento de requisitos legais que não foram respeitados pela recorrente e o Procedimento Administrativo-Tributário é vinculado e obrigatório.

Inclusive, tal entendimento já foi por mim adotado em voto de desempate proferido no Recurso nº 580/93, em que se discutiu idêntica matéria.

Assim sendo, nego provimento ao recurso, acompanhando os Juízes Levi Luiz Nodari e Renato José Calsing".

Ante o exposto, ACORDAM os membros da Primeira Câmara do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, com voto de desempate da Presidente, acompanhando o voto dos Juízes Renato José Calsing e Levi Luiz Nodari, em negar provimento ao recurso.

Porto Alegre, 22 de março de 1995.

Antonio José de Mello Widholzer
Relator

Sulamita Santos Cabral
Presidente

Participaram, também, do julgamento, os Juízes Renato José Calsing, Pery de Quadros Marzullo e Levi Luiz Nodari. Presente o Defensor da Fazenda Galdino Bollis.