RECORRENTES: (...) E FAZENDA ESTADUAL
RECORRIDOS: OS MESMOS (Proc. nº 00741-14.00/93.0)
PROCEDÊNCIA: PORTO ALEGRE - RS
EMENTA: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (ICMS).

Impugnação ao Auto de Lançamento nº 917911204.

Trânsito de mercadorias.

O recorrente avocou a si toda responsabilidade do evento, eximindo o tansportador de qualquer culpa, assim, esse foi excluído da relação jurídico-tributária, adentrando o avocante, dispensado novo lançamento, pois os demais elementos permanecem inalterados, e a notificação já ocorrera, tanto que impugnou e recorreu da decisão.

O Técnico de Apoio Fazendário tem atribuições para lavrar o Termo de Apreensão, por delegação da Lei nº 8.119/85. O crédito tributário foi constituído pelo Auto de Lançamento, acima citado, que foi lavrado pelo Fiscal de Tributos Estaduais, em homologação ao TA, sem ofensa a qualquer dispositivo do CTN. Rejeitada a preliminar da nulidade.

Dos fatos relatados e demonstrados se depreende que inexistiu prejuízo ao erário estadual, pois tratava-se de operação com imposto diferido, com prestação de serviços. No entanto perdurou a irregularidade envolvendo datas de saída e identificação do transportador, infringido o artigo 95, incisos VII e XIII do Regulamento do ICMS, cuja infração é tipificada como de natureza formal. Penalidade de acordo com o enquadramento efetuado pelo juízo "a quo".

A base de cálculo para exigência da multa é o valor total da mercadoria, ou seja, incluída a mão-de-obra, pois, por ocasião do flagrante o conserto já ocorrera, e a mercadoria também já valorizada, no mínimo igual ao custo dos serviços.

Esta Segunda Câmara, no exame dos autos, decidiu pela confirmação da decisão, sob todos os aspectos.

Negado provimento aos recursos voluntário e de ofício.

Unânime.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recursos voluntário e de ofício, em que são recorrentes e recorridos (...), de Porto Alegre (RS) e FAZENDA ESTADUAL.

O crédito tributário foi constituído através do Auto de Lançamento nº 917911204, lavrado contra o transportador (...), por conduzir mercadorias desacompanhadas de documento fiscal idôneo, visto que em 19.11.91 foi interceptado portanto documento cuja emissão assinalava o dia 20.11.91, isto é, com documento pré-datado. Assim sendo, o documento foi desconsiderado e exigido do detentor das mercadorias o valor do imposto e acréscimos de lei.

Em tempo hábil e bem representados, o transportador e a empresa (...) impugnaram o lançamento, sendo que esse chamou a si a responsabilidade dos fatos. O relatório está às fls. 40/41, que aqui adoto.

Em julgamento no 1º Grau, em rito sumário, o decisor singular analisou as razões contidas na inicial o conduziu a concluir, que o remetente e emitente dos documentos apenas presta serviços, sem operações de vendas. Caracterizada, no entanto, as irregularidades, na emissão do documento fiscal, no que pertine à indicação do transportador (ausente), data de emissão, sem registro da data de saída das mercadorias.

Examinou a preliminar argüida de ilegitimidade do sujeito passivo, com a qual concordou, excluindo assim, o transportador da relação jurídico-tributária e prosseguindo os feitos em relação à primeira requerente, (...), que chamou a si a responsabilidade.

Rejeitou a preliminar de nulidade do lançamento em relação à autoridade autuante, dizendo que a constituição do Termo de Apreensão (TA) é competência dos Técnicos de Apoio Fazendário, sendo efetuado o lançamento específico, para constituir o crédito tributário, por Fiscal de Tributos Estaduais, no verso do TA, não gerando qualquer nulidade.

Quanto ao mérito julgou parcialmente procedente o crédito tributário, por que as irregularidades constatadas não tiveram por fim lesar o erário público, configurando-se tão só infração ao artigo 95, VII e XIII do Regulamento do ICMS, descumpridas meras formalidades, e aplicável a pena prevista no artigo 11, II "e", da Lei nº 6.537/73. Da exclusão, recorreu de ofício, segundo ordena a lei.

Ao ser cientificado da decisão, o querelante condenado recorreu, alegando basicamente:

a) a incapacidade do Técnico de Apoio Fazendário para exigir ICMS e multa, com base em Termo de Apreensão, que possui quase todos os elementos formais para constituir um crédito tributário;

b) pelo reconhecimento, por parte do julgador monocrático, da ilegitimidade do sujeito passivo e devendo o recorrente ser penalizado competiria novo lançamento, sendo absolutamente nula a exigência fiscal;

c) sendo o recorrente preponderantemente prestador de serviços inocorreu o fato gerador do ICMS, fato reconhecido na decisão recorrida, mas sim, operação alcançada apenas pela competência municipal;

d) foge da competência do Estado exigir o documento fiscal nas prestações de serviço, considerando o disposto no artigo 94, do RICMS, pois o recorrente não está sujeito à obrigação principal, qual seja de pagar tributo;

e) é ilógico, o contribuinte do ISS ser compelido a emitir documentos conforme o RICMS;

f) que a base de cálculo, no caso de se manter a multa, é equivocada, haja vista, que o julgador computou inclusive a mão-de-obra, quando o dispositivo legal de penalização determina que seja o valor das mercadorias.

O Defensor da Fazenda Estadual, que atua junto a este Tribunal, pede a rejeição das preliminares e o desprovimento de ambos o recursos. Afirma ser competência, prevista na Lei nº 8.119/85, do Técnico de Apoio Fazendário em lavrar termo de apreensão.

É o relatório.

VOTO.

A alegação de que o Técnico de Apoio Fazendário (TAF) não reúne condições legais de constituir um crédito tributário está de acordo com meu entendimento, pois a lei confere especificamente aos Fiscais de Tributos Estaduais esta prerrogativa. Também é verdade, que dos fatos trazidos, o TAF não lavrou nenhum Auto de Lançamento, não constituiu nenhum crédito tributário, mas tão só, emitiu o Termo de Apreensão, do qual foi notificado no ato o preposto do sujeito passivo. De igual forma é inquestionável que a autoridade capaz homologando o termo procedeu o lançamento, do qual o sujeito passivo e a ora recorrente tomaram conhecimento a contento, prova é que a sua impugnação obedeceu os prazos previstos. Não pode ser inquinado de nulidade o lançamento feito por agente capaz, nem pode ser confundido Auto de Lançamento com Termo de Apreensão.

Inicialmente fora indicado como sujeito passivo o transportador das mercadorias, no entanto, com o comparecimento dos autos, e conjuntamente apresentando defesa, o emitente dos documentos fiscais chamou a si a responsabilidade dos fatos e atos, avocando desta forma a responsabilidade pelo crédito constituído. Dispensada a emissão de novo lançamento, porquanto os fatos permanecem os mesmos, e o recorrente atendeu como legítimo sujeito passivo, afastada a culpa do transportador. Rejeito as preliminares apresentadas no recurso.

Ficou caracterizado que a operação objeto do lançamento não se constituía de venda de mercadorias, mas, a devolução de bens que foram submetidos à prestação de serviços no estabelecimento do recorrente, serviços estes listados no Decreto-lei nº 406/68, com redação determinada pela Lei Complementar nº 56/87 (item 72), desta forma, destacada a impropriedade na exigência do imposto estadual no ato decisório da 1ª Instância. Assim, ficou excluído do crédito tributário a importância correspondente ao imposto exigido, mais parte da multa que excedeu ao novo enquadramento. Negado provimento ao recurso de ofício.

Restou no entanto, descumprido o dispositivo previsto no artigo 95, do RICMS, porque além da mão-de-obra que estava embutida na mercadoria beneficiada o recorrente estava devolvendo os bens, que seguiam com o imposto diferido, situação perfeitamente dominada na emissão do documento pelo recorrente, conforme observação no documento de fl. 30. O gerenciamento e fiscalização da circulação de mercadorias está entregue ao Estado, por delegação da Carta Magna, e a ele cumpre fiscalizar os procedimentos, emitindo a norma à qual todos se submetem. Muito embora as atividades do recorrente se restrinjam à prestação de serviços está ele submetido ao cumprimento das normas estaduais que dizem respeito à circulação daquelas máquinas por ele consertadas, desacolhido o argumento de que estaria dispensado inclusive de emitir documento para acobertar aquela operação flagrada como irregular.

A fixação do valor para efeitos de incidir a multa de 5%, vigente à época da autuação, e prevista no artigo 11, inciso II, letra "e", da Lei nº 6.537/73, está em consonância com o direito positivo que disciplina a matéria. Senão vejamos, o transcrito à fl. 11 do recurso, "Multa equivalente a 5% do valor das mercadorias", donde se conclui que a base adotada pelo julgador monocrático atendeu perfeitamente a previsão jurídica. Se a mercadoria já estava retornando, o seu valor real é o de um bem consertado, isto é, o equivalente ao bem antes do conserto acrescido do valor da mão-de-obra.

Pela admissão do juízo "a quo" de que a mercadoria constante dos documentos era a mesma que estava circulando não implica no desaparecimento da irregularidade evidente e confessada nos autos. Confirmo a decisão recorrida, para negar provimento ao recurso voluntário e ao de ofício.

Ante ao exposto, acordam os Membros da Segunda Câmara deste Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, rejeitar a preliminar, e negar provimento a ambos os recursos, por unanimidade de votos, nos termos do voto do juiz relator.

Porto Alegre, 08 de outubro de 1993.

Plínio Orlando Schneider
Juiz Relator

Ruy Rodrigo Brasileiro de Azambuja
Presidente

Participaram, também, do julgamento os Juízes Oscar Antunes de Oliveira, Arnaldo Teixeira Teles e Pedro Paulo Pheula. Presente, ainda, o Defensor da Fazenda Estadual, Gentil André Olsson.