RECORRENTE: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº17504-14.00/92.3)
RECORRIDA: (...)
PROCEDÊNCIA: FARROUPILHA - RS

EMENTA: ICMS

Impugnação a Auto de Lançamento.

Mercadoria em depósito - não pertencente à impugnante, mas de propriedade de terceiros, contra a qual já tinha sido lavrado auto de lançamento, com decisão favorável aos interesses da Fazenda Estadual. Vedação à pretensão do Fisco de exigir o pagamento do ICMS também da depositária (impugnante) caracterizando-se dupla tributação.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso "ex officio", em que é recorrente a FAZENDA ESTADUAL e recorrida (...), de Farroupilha (RS).

Contra a recorrida foi lavrado o Auto de Lançamento nº 8789200533, de 29.07.92, às fls. 32 a 35, tendo como principal argumento para a autuação a omissão de registro de saídas de mercadorias tributáveis conforme levantamento físico-quantitativo realizado.

Houve impugnação do Auto de Lançamento, às fls. 03 a 06, onde a recorrida expõe suas razões de fato e de direito e, entre outras, a de que o levantamento realizado pelo Fisco não corresponde à realidade registrada nas notas fiscais verificadas no período;

- que era mera depositária das mercadorias de propriedade da (...), cuja operação ocorria sempre ao abrigo de documentação fiscal idônea;

- que as quantidades apuradas em seu levantamento anexo às fls. 10 a 28 correspondem ao estoque de mercadorias apurado conjuntamente pelo Fisco Federal e Estadual, em 23.06.92, que deu origem ao Auto de Lançamento nº 8499201154 (fl. 07), lavrado contra a (...);

- que não ocorreu a omissão de saída de mercadorias tributáveis apontada na peça fiscal;

- que caso prevaleça o entendimento do Fisco estará ocorrendo dupla incidência de tributação.

Ao final, ainda, a Recorrida requereu perícia para comprovar suas alegações e a improcedência do lançamento.

Replicando as manifestações da Recorrida compareceram os autores da Ação Fiscal de fls. 29 a 31 acolhendo parte das alegações da defesa, permanecendo, ainda, divergências entre os dois levantamentos físico-quantitativos.

Dando prosseguimento ao procedimento tributário-administrativo a autoridade julgadora de Primeira Instância, julgou improcedente o Auto de Lançamento nº 8789200533 (fls. 32 a 35) para efeito de excluir o crédito tributário correspondente.

A autoridade julgadora de Primeira Instância recorre de ofício, com efeito suspensivo ao TARF, para reexame necessário.

O Defensor da Fazenda, Dr. Galdino Bollis, manifestou-se pela confirmação da decisão recorrida.

É o relatório.

Passo a proferir o voto.

Considerando que a Recorrida era mera depositária das mercadorias de propriedade da (...), conforme comprova-se através de documentos de fl. 9, anexo aos Autos de Impugnação, este por sua vez juntado ao Auto de Lançamento em apreciação;

Considerando que o levantamento físico-quantitativo elaborado pela autuada às fls. 10 a 28, apresenta um resultado semelhante ao apurado pelos Fiscos Federal e Estadual, quando da realização do levantamento do estoque de mercadorias em seu estabelecimento dia 23.06.92, e diverge apenas em 40 litros de álcool e 100 litros de vodca em todos os exercícios auditados, sendo que deste levantamento de estoque foi constituído o Auto de Lançamento nº 8499201154, lavrado contra a proprietária da mercadoria, (...), processo nº 147981400 SEFA 1992, com decisão favorável aos interesses da Fazenda Estadual;

Considerando que a autoridade autuante não anexou nos autos seus papéis de trabalho ou apontou os equívocos da Recorrida quanto as divergências entre os dois levantamentos físico-quantitativo; quanto às saídas de álcool dos exercícios de 1988 e 1991 e aguardente no exercício de 1988, tendo-se desta forma, correto o levantamento anexado pela recorrida;

Considerando que após os ajustes no levantamento físico-quantitativo, caso prevaleça o entendimento do Fisco em exigir o ICMS da proprietária da mercadoria (...) e da depositária (no caso a Recorrida) estará ocorrendo uma bitributação.

Considerando, ainda, a manifestação do Defensor da Fazenda no sentido de confirmar a decisão "a quo", DECIDO pelo desprovimento do recurso "ex officio", para referendar a decisão "a quo".

Ante o exposto, ACORDAM os membros da Primeira Câmara do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por UNANIMIDADE DE VOTOS, em negar provimento ao recurso de ofício, confirmando a decisão de primeira instância.

Porto Alegre, 18 de janeiro de 1995.

Antônio Carlos Panitz
Relator

Sulamita Santos Cabral
Presidente

Participaram, também, do julgamento os Juízes Levi Luiz Nodari, Antônio José de Mello Widholzer e Ivori Jorge da Rosa Machado. Presente o Defensor da Fazenda Galdino Bollis.