RECORRENTE: (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 25.256-14.00/93.3)
PROCEDÊNCIA: CAXIAS DO SUL - RS
EMENTA: ICM/ICMS

Impugnação integral a Autos de Lançamento.

Incabível a alegação de decadência do direito da Fazenda em constituir o crédito tributário, se o lançamento for efetuado no prazo qüinqüenal, na forma prevista no artigo 173, I, do CTN. Nos casos de dolo, fraude ou simulação, inexiste homologação tácita do lançamento (art. 150, § 4º, do CTN).

O tratamento privilegiado às infrações materiais se restringe àquelas constantes do artigo 8º, II, da Lei nº 6.537/73. Não havendo agravamento nem atenuante às infrações materiais, devem elas serem penalizadas na prescrição do artigo 9º, II, da Lei supra.

O direito ao crédito fiscal relativo às entradas de mercadorias se concretiza, quando as correspondentes notas fiscais forem escrituradas no Livro Registro de Entradas, e quando o imposto cobrado for destacado na 1ª via deste documento, servindo como prova deste destaque e ocorrência da operação a própria via. Nos casos de perda, ou extravio desta, deve o adquirente proceder segundo prescreve a Instrução Normativa nº 01/81, no Título I, Capítulo XII, secção 5.0.

Imposto não informado em GIA, tem prazo de vencimento, estipulado em regulamento por ordem legal, na data da ocorrência do fato gerador.

A atualização monetária mediante o uso de índices da TRD e UFIR, obedecem dispositivo constante da Lei nº 8.913/89. Solução da lide com aplicação da Súmula nº 10, deste Egrégio Tribunal.

Rejeitada a preliminar argüida, e no mérito, negado provimento ao recurso voluntário, por unanimidade de votos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso facultativo, em que é recorrente (...), de Caxias do Sul (RS), e recorrida a FAZENDA ESTADUAL.

Foi constituído o crédito tributário através dos Autos de Lançamento nºs 8499300403, 8499300411 e 8499300420, pelo pagamento a menor de imposto em conseqüência do uso de notas fiscais com seriação paralela, prática reiterada de "calçamento" de notas fiscais de saída, aproveitamento de crédito sem possuir as 1ªs vias das notas fiscais de compras, escrituração das saídas tributadas no Livro Registro de Saídas na coluna "outras", sem oferecimento à tributação destes valores, e finalmente, por imposição de penalidade no cometimento de infrações formais descritas no Anexo do Auto de Lançamento nº 8499300420.

Com a observância dos requisitos, o sujeito passivo, ofereceu impugnação a todos os lançamentos, alegando em preliminar a decadência do direito da Fazenda para lançar débitos anteriores a setembro de 1988, forte no disposto no artigo 150, parágrafo 4º, do CTN. Busca o direito aos créditos relativos aos documentos fiscais de aquisição não escriturados, e sobre os quais o fisco cominou uma penalidade formal. Se indispôs ao resultado do cálculo da correção monetária que incidiu no momento da operação, e não, como ele contribuinte entende, ser devido apenas quando da apuração mensal, não tendo o Fisco respeitado o prazo de recolhimento previsto no regulamento. Discorda da atualização monetária dos débitos fiscais efetuada nos lançamentos, mediante o uso da TRD e UFIR, intuindo ser ilegal e inconstitucional a lei estadual que determina tais providências. Roga pelo reconhecimento do direito aos créditos glosados em vista da ausência da 1ª via destas notas de compra, atribuindo à sua desorganização administrativa, e não aceita que se atribua como escrituração indevida de documentos inexistentes, informa que está diligenciando junto aos fornecedores com vistas a buscar cópias autenticadas. Quanto as saídas tributadas, não computadas nos registros como débito fiscal, reconhece como erro, mas escusável, pretendendo enquadrar a infração como de natureza material privilegiada, em detrimento da classificada pelo Fisco como material básica, sob o pretexto de inexistir má-fé. Discorda do valor da multa aplicada em decorrência das infrações formais, dizendo terem estas irregularidades revertido em benefício do Fisco, com recolhimento a maior do tributo, sem no entanto destacar quando e como.

Em réplica fiscal, a autoridade autuante, relatou a forma como foram conduzidos os trabalhos de auditoria, após a apreensão de documentos no estabelecimento. Rebateu um a um os argumentos da inicial, apontando a base legal que sustenta, segundo sua ótica, todo o trabalho desenvolvido.

O Julgador singular, examinou com acuidade todos os fatos, razões e contra-razões para então decidir. Afastou a argüição preliminar de decadência em relação aos valores lançados e pertinentes ao período anterior a setembro/88, tendo por base o disposto no artigo 173, do CTN, visto que o marco inicial para a contagem do prazo decadencial ser o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Com amparo nas reiteradas decisões deste Tribunal, deixou de apreciar a argüição de inconstitucionalidade da legislação tributária, referente aos índices da atualização monetária, por fugir da competência do julgador administrativo tal desiderato. Não houve contestação dos valores e fatos atinentes ao registro a menor dos valores destacados nas 1ªs vias das NFs por ele emitidas, nem que tenha usado documentos não autorizados pelo Fisco (com seriação paralela). Os prazos de vencimento do imposto sonegado, para os fatos relatados, obedecem ao estabelecido no RICM/RICMS, não prevalecendo os prazos normais de apuração mensal.

Com relação aos créditos de ICM/ICMS, só é admitido o que estiver destacado na 1ª via da nota fiscal (arts. 30 e 31, do RICM/RICMS, respectivamente), urge assim que o documento esteja em poder do comprador, sob pena de invalidar tais apropriações. Está também de acordo com a legislação tributária a penalidade aplicada à infração constante no AL nº 8399300411, de não pagar o imposto incidente nas saídas e cujo tributo não foi informado em GIA.

Quanto a penalidade imposta por infrações formais, descritas no AL nº 8399300420, é irrelevante para sua tipificação e punição a presença de dolo ou ocorrência de lesão ao erário público.

A decisão do juízo "a quo" foi no sentido de manter íntegro todos os Autos de Lançamento impugnados.

Cientificado do "decisum" dele recorre a tempo, pedindo reforma total, com invocação novamente da preliminar de decadência em relação aos fatos praticados anteriormente a 06.09.88. E de forma sucinta trata de todas as alegações da peça vestibular.

O Defensor da Fazenda Pública Estadual, que atua junto ao Tribunal, destaca que é incontroverso nos autos a ocorrência das infrações relatadas nos Autos de Lançamento, sendo que as penalidades aplicadas tem expressa previsão legal. Aduz, que o crédito fiscal só é admitido quando decorrente da operação em que houve cobrança do tributo, documentada pela 1ª via de nota fiscal, devidamente registrada nos Livros Registro de Entradas do estabelecimento, na forma da lei. Aponta para a Súmula nº 10, deste Egrégio Tribunal, para a solução da questão atinente à aplicação da TRD na atualização dos débitos de tributos estaduais.

É o relatório.

Passo a decidir:

A decadência do direito da Fazenda constituir o crédito tributário ocorre, segundo prescreve o CTN, após cinco anos, contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, CTN).

É manifesto o equívoco do recorrente ao sustentar que decaiu o direito do Fisco de lançar tributo em relação às operações de circulação de mercadorias realizadas no período anterior a 06.09.88, arrolados nos Autos de Lançamento em epígrafe.

Assim, o imposto devido pelas operações omitidas em 1988 passou a ser lançável no mesmo exercício, o que projeta o termo inicial para efeitos da contagem de cinco anos para o dia 01.01.89 (primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado - art. 173, I, CTN): No caso dos autos o direito da Fazenda constituir o crédito tributário relativo tais operações somente se extinguiu em 31.12.93. É certo que em relação aos atos relativos ao exercício de 1988, quando da constituição dos créditos tributários, com notificação em 22.09.93, ainda não se concretizara a decadência.

A legislação que rege o ICM/ICMS atribui ao sujeito passivo (contribuinte) o dever de quantificar o tributo e antecipar o pagamento sem o prévio exame da autoridade administrativa, atividade que consiste no cumprimento de variada gama de obrigações acessórias, entre as quais a de emitir documentos escriturar os livros, prestar informações ao Fisco por meio de guias, etc.

A administração pública, através dos seus agentes com poderes legais e determinados, aceita como válida a atividade do contribuinte acima referida se o pagamento antecipado se mostra em conformidade com os critérios estabelecidos em lei e, inversamente se as operações de quantificação do tributo estiver em desacordo com os fatos jurídicos tributáveis, então rejeita a homologação, cabendo então sob responsabilidade funcional exercitar sua competência para a prática do lançamento (ex officio), quanto ao deficiente ou insuficiente pagamento.

O ato de homologação, expressa ou tácita, controla a legalidade dos atos que decorrem da atividade do sujeito passivo tendente à quantificação e à satisfação do débito fiscal, não sendo em hipótese alguma, instrumento de convalidação de atos praticados à margem da norma tributária. Busco no artigo 150, parágrafo 4º, do CTN, tantas vezes lembrado na defesa, a razão para afastar a decadência, pois há neste dispositivo, de forma expressa, exclusão de determinadas situações: "...se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.". O que a evidência dos fatos demonstra.

Dentro destas considerações, tem-se como certo que o sujeito passivo da obrigação tributária principal não poderá se escudar na alegação de decadência do direito da Fazenda Pública formalizar o crédito tributário quando ultrapassados os cinco anos contados da data do fato gerador, uma vez materializado seu procedimento doloso visando impedir ou retardar, no todo ou em parte, a ocorrência do fato gerador da obrigação principal, ou de excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a causar prejuízo ao Erário Público, espécie plenamente configurada nos autos, posto que os fatos censurados pelo Fisco e descritos nos Autos de Lançamento.

Há muito se firmou a jurisprudência acerca da decadência, ainda, quando do funcionamento do STF, com inúmeras manifestações, mas, trago uma que sintetiza bem a questão aqui tratada:

"Crédito Tributário. Prescrição.

O prazo prescricional da dívida fiscal...O prazo decadencial é anterior; flui do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, do CTN) e se consuma em cinco anos, se não é lavrado o auto de infração. Recurso conhecido e provido." (RE 99.666-SP, Primeira Turma do STF, R.T.J. 106/888).

Para que ocorresse a homologação por decurso de prazo deveria ter sido informado todo o débito e efetuado seu pagamento.

Rejeito a preliminar de decadência argüida, no que os demais juízes confirmam, pois, comprovado está no processo que houve sonegação do tributo, e o prazo que o Poder Público dispõe para o exercício do direito de refutar a exatidão do montante tributado e calculado pelo ora recorrente é de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, CTN), tendo sido formalizada a exigência aqui contestada dentro deste lapso temporal.

No mérito, várias alegações foram feitas tentando invalidar os créditos tributários, sob a justificativa de derivarem da mesma ação fiscal, mas, com tratamento estanque e diverso no seu julgamento. O que se observa é que os Autos de Lançamento, cada qual, trata de fatos específicos, em nenhum momento o mesmo fato serviu para dois ou mais créditos tributários. Nenhuma irregularidade existe nesta forma de agir do Fisco, pelo contrário, procurou separar o máximo possível para melhor detalhar as infrações.

Pretende o coparte que o Fisco reconstituísse o seu conta-corrente fiscal, tendo em vista que várias aquisições não foram registradas nos livros próprios de entradas, inclusive resultando em penalidade formal. O direito ao crédito fiscal está garantido, quando respeitada a norma imposta pelo artigo 33, inciso III, parágrafo 1º do RICM (no caso do ICM), e com observância das disposições do artigo 34, inciso I, letra "I", do RICMS (no caso do RICMS). Assim, não é tarefa do Fisco apurar o montante dos créditos adjudicáveis, quando lhe falta a escrituração nos livros próprios para assegurá-los.

Ainda, pretende créditos relativos ao imposto que teria sido destacado em documentos fiscais, cuja ausência da 1ª via se fez sentir no decorrer da auditoria fiscal. Atribuir à sua própria desorganização a impossibilidade de apresentar as 1ªs vias não justifica nem cria direitos. A confissão de culpa não autoriza créditos que por lei o contribuinte está impedido de apropriar. Na perda das 1ªs vias, deve o contribuinte tomar as medidas estipuladas na Instrução Normativa nº 01/81, Título I, Capítulo XII, secção 5.0, servindo como alerta em face às medidas anunciadas (busca de cópia autenticada junto ao fornecedor), pois, estes créditos, atendidas as formalidades impostas, ainda, devem ser autorizados pelo Fisco da sua circunscrição.

A obrigatoriedade de possuir o contribuinte a 1ª via da nota fiscal, está determinada no RICM/RICMS, artigos 30 e 31, respectivamente, com idênticos termos, merecendo pequena alteração no que diz respeito à introdução, neste último, dos serviços, assim:

"Art. 31 - É assegurado ao contribuinte o direito de creditar-se, na forma prevista nesta Seção, do imposto cobrado e devidamente destacado na 1ª via do documento fiscal relativo às mercadorias entradas no estabelecimento e aos serviços a ele prestados (art. 34, I).

Como vimos, o direito positivo elegeu como fator essencial que o imposto esteja destacado na 1ª via da nota fiscal, além, é claro, de outros requisitos, mas, a prova deste destaque é feita mediante a apresentação da mesma, sob pena de restringir estes créditos. Os agentes fiscais descreveram com propriedade a irregularidade e tipificaram a infração, não restando margem a outra medida senão aquela adotada na peça impositiva. O elemento que comprova a efetiva existência da operação de compra está ausente motivando a glosa destes créditos.

As cópias juntadas, de vias que não as 1ªs, de notas fiscais buscadas com os fornecedores não atendem a sistemática constante da Instrução Normativa nº 01/81, na parte antes apontada, razão pela qual não confirmam a existência destes créditos.

As infrações tributárias, descritas na Lei nº 6.537/73, e alterações, são classificadas no artigo 1º, como sendo materiais e formais. São formais quando há descumprimento de obrigações assessórias, e materiais, quando há prejuízo ao Erário Público, ou quando a lei assim definir. Pois, todas as infrações tem basicamente uma previsão de penalidade estipulada no artigo 9º, inciso II, da lei citada. No entanto, dependendo do que a mesma norma estabelece pode ela ser abrandada, em vista das facilidades que proporciona ao Fisco na sua localização, ou outros aspectos levados em consideração pelo legislador, denominadas de materiais privilegiadas. Porém, dado as dificuldades impostas à sua descoberta, ou gravidade na sua intenção de burla, ou outros aspectos acolhidos pelo legislador, estas infrações foram classificadas como materiais qualificadas, com agravamento da pena, cominada pelo artigo 9º, inciso III, da lei citada.

Quando a lei prevê abrandamento da infração para efeitos de cominação penal, ela relaciona quais tem tratamento privilegiado, pormenorizando no artigo 8º, inciso II, Lei nº 6.537/73. E somente os abrandamentos e agravamentos discriminados na lei tem tratamento diferenciado, as demais tem-se como infrações materiais básicas. Não está na nominata das infrações privilegiadas o caso dos autos, e reclamado pelo sujeito passivo, quando lançou as saídas, e de maneira torpe, os colocou na coluna de "outras", sem destaque do imposto, nem recolhendo o imposto sobre as mesmas. Caso tivessem sido bem lançadas estas notas, ainda assim, o legislador só privilegiou as saídas informadas em GIA, que não é o caso sob análise. O Julgador Singular, foi mais sucinto, visto a clareza da norma aplicada, o que motivou a reclamação neste juízo.

A queixa de excesso de penalidade não tem razão de ser, carecendo da indicação dos dispositivos legais infringidos, e no estudo procedido se observa que elas decorreram da norma vigente, tanto a penalidade por infrações formais, quanto as materiais. Se a penalidade imposta é contundente e pesada a indignação deve ser dirigida ao legislador e não ao agente encarregado tão-somente de cumprí-la.

Ilegal seria a imposição de penalidades sobrepostas aos mesmos fatos, mas, disso não tratou o recurso, nem se observa tal acontecimento, mesmo que tratadas separadamente as infrações. Também, não aceita o recorrente, o vencimento do imposto levantado pelo Fisco, como sendo da data do fato gerador, alegando ser neste aspecto o regulamento ilegal, querendo tratar de juros de mora. Pois, antes de se falar em juros de mora estabelecidos pelo artigo 161, do CTN, deve ser definido o efetivo vencimento, já que a incidência destes só acontece quando inadimplido o tributo. Não tratam os autos de cobrança de mora.

O prazo para pagamento do imposto devido é tratado sempre pelo Regulamento, porque assim a lei determina, seja pela Lei nº 6.485/72, em se tratando do ICM (art. 25), ou pela Lei nº 8.820/89, quando se referir a ICMS (art. 36), facultando ao Poder Executivo, dentro da conveniências e interesses conduzir sua política tributária. Inadequada a afirmação de carência de suporte legal ao dispositivo regulamentar que obriga o pagamento do imposto não coberto por documento fiscal, ou não informado em GIA, no momento da ocorrência do fato gerador.

A utilização de índices como a TRD e UFIR para atualizar os créditos tributários, por inúmeras vezes foi tratada neste Tribunal, e invariavelmente confirmada, tendo sido convertido na Súmula nº 10, que adoto para confirmar o procedimento fiscal, visto que a Lei nº 8.913/89 é o instrumento legal que sustenta tais providências. Enquanto não houver declaração de incostitucionalidade desta norma ela goza da presunção de legalidade.

A decisão recorrida, pelo exame minudente dos fatos e a aplicação do direito às questões suscitadas, não merece reforma, dado os fundamentos colhidos e confirmados neste julgamento. Nego provimento ao recurso interposto pelas razões acima expostas.

ACORDAM os membros da Segunda Câmara deste Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, rejeitar a preliminar de decadência, e no mérito, negar provimento ao recurso facultativo, por UNANIMIDADE DE VOTOS, confirmando assim a decisão prolatada pelo juízo "a quo".

Porto Alegre, 25 de agosto de 1995.

Plínio Orlando Schneider
Juiz Relator

Ruy Rodrigo Brasileiro de Azambuja
Presidente

Participaram, também, do julgamento os juízes Oscar Antunes de Oliveira, Onofre Machado Filho e Pedro Paulo Pheula. Atuou no feito, ainda, o Defensor da Fazenda Pública Estadual, Gentil André Olsson.