RECURSO Nº 891/95 - ACÓRDÃO Nº 1.594/95

RECORRENTES: (...) E FAZENDA ESTADUAL
RECORRIDAS: AS MESMAS (PROC. Nº 011864-14.00/1988)
PROCEDÊNCIA: BOM JESUS - RS
EMENTA: ICM

Impugnação a Auto de Lançamento.

Infrações materiais, cujo imposto não foi recolhido por erro de soma no livro Registro de Saídas, não tem tratamento privilegiado na cominação da pena, não havendo nenhum abrandamento estabelecido no artigo 8º , inciso II, da Lei nº 6.537/73.

Nas saídas de mercadorias ocorre o fato gerador, não cabendo, em caso de desfazimento de negócio, ou renúncia da mercadoria pelo comprador, anular o documento, mas sim, proceder nos, moldes do artigo 119, § 5º, alínea "a", do RICM, vigente à época dos fatos.

A falta de emissão de documento fiscal, ou sua emissão com importância aquém da real operação, implica em sonegação do imposto e aplicável a penalidade prevista no artigo 9º, inciso III, da Lei nº 6.537/73, desde que comprovada esta operação com elementos inarredáveis, tal qual consta no presente processo.

Não cabe glosa de créditos nas entradas documentadas, sob alegação de que os documentos sejam inidôneos, pelo simples fato de carecerem do carimbo fiscal. A presunção não é suficiente para se exigir o imposto.

Negado provimento a ambos os recursos, voluntário e de ofício, por unanimidade.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recursos voluntário e de ofício, em que são recorrentes a (...) e a FAZENDA ESTADUAL, e recorridas AS MESMAS.

Foi constituído o crédito tributário através do Auto de Lançamento nº 8698800163, lavrado em razão do pagamento a menor de imposto pela omissão de saídas, falta de registro ou subfaturamento, segundo observado nas fls. 190 a 206.

Desconforme com a imposição tributária, apresentou a impugnação parcial, concordando apenas na parte do imposto lançado no item I, discordando da pena aplicada, por considerá-la excessiva e inadequada para a infração, que fora detectada pela soma dos débitos lançados no Livro Registro de Saídas em importância a menor que o real. Nos demais itens restantes discordou no todo, assim:

item II - Saídas de mercadorias constantes de Notas Fiscais emitidas pelo contribuinte e não oferecidas à tributação - alega que a mercadoria não saiu do seu estabelecimento, em vista do cancelamento feito pelos seus clientes, e dá como justificativa a juntada de todas as vias do documento fiscal ao talonário, entende plausível que notas canceladas não sejam registradas nos livros fiscais.

item III - Glosa de crédito referente a documentos inidôneos - são notas referentes a devolução de mercadorias, todas idôneas emitidas por ela, ou cliente.

item IV - Saídas omitidas à tributação constatadas através de pedidos e faturas apreendidas - diz que não efetuou estas saídas e que as simples anotações nestes pedidos não servem como prova de saídas, a ocorrência de fato gerador é presunção do Fisco.

item V - Saídas subfaturadas não oferecidas à tributação - alega carência de prova do subfaturamento, pois, as anotações constantes nos papéis que acompanhavam a Nota Fiscal não têm valor de prova, agindo o Fisco no campo da presunção.

Já o replicante, confirmou a peça fiscal em toda sentido (fls. 24/25), justificou a aplicação da pena para infrações materiais básicas, justificou a cobrança do imposto nos itens II e III, ainda, juntou provas do atendimento dos pedidos que compõe os itens IV e V, tais como, faturas, anotações que não deixam dúvidas nos próprios pedidos e faturas.

O Julgador singular, fez uma análise paulatina, nos moldes da impugnação e réplica, seguindo item a item. Assim, confirmou a aplicação da multa por infração material básica no item I, não sendo aplicável à espécie a multa prevista no artigo 8º inciso II da Lei nº 6.537/73, haja vista, inexistir previsão legal que oferecesse um atenuamento da pena ao tipo de infração enfocada. Quanto ao item II, aponta a ocorrência do destaque das Notas Fiscais, com visíveis sinais de uso no trânsito, tendo ocorrido o fato gerador do imposto, e no caso de desfazimento do negócio, agora alegado, comportava não a anulação do documento fiscal, mas sim proceder nos moldes do artigo 119, letra "a", do parágrafo 5º, do Regulamento do ICM (RICM). No que pertine aos itens IV e V, semelhantes na infração, com a diferença apenas que no item IV nenhum documento foi emitido, ao passo que no item V, a Nota Fiscal emitida cobriu apenas parte da operação, tendo o Fisco trazido documentos que não guardam nenhuma dúvida da consumação do negócio, tais como borderôs bancários, dando conta que o cliente pagou na forma estabelecida no pedido, confirmando a autenticidade das faturas.

No que concerne ao item III, o Julgador de 1º Grau, acolhe as ponderações do impugnante, sob a fundamentação de que a autoridade fiscal não descreve quais foram as características e requisitos necessários não atendidos naquelas operações para inquinar tais documentos como inidôneos. Concluiu assim, como subsistentes as parcelas impugnadas e relativas aos itens I, II, IV e V, e cancelada importância equivalente ao item III, por insubsistente.

Cientificado da decisão dela recorre, alegando ser passível da multa prevista para infrações materiais privilegiadas, no que diz respeito ao item I, invocando a jurisprudência desta Corte, sem no entanto trazer qualquer decisão que o amparasse.

Fez uma defesa genérica invocando a falta de tipificação e especificação de quais seriam os fatos econômicos que estariam sendo gravados no lançamento. Acha que não há provas de sonegação. Faz defesa, supostamente relativa ao item III, que lhe foi favorável no julgamento de 1ª Instância, dizendo que a glosa dos créditos se baseou apenas na presunção. Tenta impor ao ato fiscal a imagem de lançamento apenas por presunção, com base em indícios, classificando-o como nulo.

O Defensor da Fazenda Estadual, que atua junto a este Tribunal , se manifestou sobre os fatos dizendo que as irregularidades apontadas não resultam de presunção, como sugere o recorrente, pois estão perfeitamente demonstradas no Auto de Lançamento e na documentação de fls. 26 a 187. Reconheceu como de justiça a exclusão da importância equivalente ao item III, da forma como agiu o Juízo "a quo".

É o relatório.

Passo a decidir:

Facilitando o acompanhamento, também, aqui se segue a sistemática da análise por itens, com partida no item I, onde o contribuinte reconheceu o valor do imposto como devido, se insurgindo apenas ao enquadramento da pena.

É necessário fazer uma digressão sobre a tipificação das infrações para que se conclua, através do artigo 9º, da Lei nº 6.537/73, qual a imposição penal a ser aplicada. Assim, a lei recém citada, tem a tipificação das infrações em seu artigo 1º, que considera as mesmas como formais ou materiais. Considerou as infrações como materiais (parágrafo único, letra "a", citada norma), quando determine lesão aos cofres públicos (foi o que ocorreu neste item). Dependendo da gravidade da infração, segundo entendimento do legislador, estas deveriam ser punidas com mais severidade, ou conceder um abrandamento. Desta forma o artigo 7º, da lei sob exame, classificou as infrações em: qualificadas (casos previstos no seu inciso I, e ainda, no artigo 8º, inciso I,quando previsto de forma objetiva), às quais o infrator era onerado com mais intensidade; em privilegiadas, quando o infrator se antecipa a qualquer ato administrativo e informa ao Fisco, na forma prevista na legislação (leia-se aqui, artigo 8º, inciso II, da mesma lei); e finalmente as básicas, quando não tiverem agravamento nem atenuamento, isto é, quando a infração não puder ser enquadrada como qualificada, nem como privilegiada.

Pois, exatamente isso tem acontecido na infração apontada na peça impositiva em seu item I, devendo portanto ser considerada simplesmente como infração de natureza material básica, e dentro do previsto no artigo 9º, inciso II, exige a pena de 100% sobre o valor do ICM omitido, tal qual procedeu o Fisco. Nota-se a absoluta consonância com o direito positivo, e conseqüentemente, deve ser mantida a exigência lá destacada.

No que pertine ao item II, o sujeito passivo afirma que a operação não aconteceu em vista do cancelamento do negócio pelo seus clientes, insistindo na presença de todas as vias da Nota Fiscal junto ao talonário, como se isso fosse uma prova absoluta. Pois os indícios apresentados de efetivo trânsito destes documentos, tais como suas dobras e o pó nelas acumulado, conduzem ao raciocínio efetuado pelo Fisco. No entanto, apenas isso não garante que os clientes teriam comprado o produto, como o fato de estarem apensas as vias todas no talonário do emitente não sugerem que se tenha como inexistente a operação. O que não restou duvidoso é que os documentos foram destacados do talonário, podendo até serem juntados antes do trânsito, ou depois do trânsito. Pergunta-se, porque emitir um documento fiscal em que o comprador já havia desistido? E ainda, porque destacar este documento e dobrá-lo se a venda não aconteceu?A anulação de qualquer documento fiscal deve ter justificado seu cancelamento e apontado, quando o caso, qual o sucedeu (art. 64 do RICM), observa-se que isso não tem acontecido. O emitente da Nota Fiscal, cuja mercadoria foi recusada pelo destinatário, deveria pautar-se nos estritos termos do artigo 119, § 5º, alínea "a", do RICM, vigente à época dos fatos, pois uma vez ocorrido o fato gerador do débito do imposto pela saída, a sua anulação acontece pela emissão de Nota Fiscal de Entrada, dando conta do retorno. Caberia, nos termos do artigo 333, inciso II, do CPC, ao recorrente provar este retorno, esta recusa, este desfazimento do negócio, para que, à vista destes elementos tivesse direito ao crédito de retorno.

No item III, o Anexo do Auto de Lançamento, como a réplica não apontam de forma concreta o motivo da constituição deste crédito, glosando o crédito pelo retorno de mercadorias, parecendo que o Fisco só estaria a aceitar o documento quando aposto carimbo de Posto Fiscal, o que não tem nenhum sentido, nem é legal, visto que ninguém está obrigado a passar pelo Posto, quando houverem caminhos alternativos e mais econômicos. A decisão recorrida, de ofício, tenho como correta e a confirmo.

O itens IV e V, por terem situações fáticas iguais, terão apreciação conjunta diferenciando apenas na emissão parcial da Nota Fiscal no último item, ao passo que no penúltimo nenhum documento acobertou a operacão. Diz a defesa que o Fisco não tem nenhuma prova para afirmar que estas saídas tem acontecido, que trilhou unicamente na presunção. Ora, das fls. 26 a 187, carreadas aos autos, tem provas robustas e convincentes de que a mercadoria fora entregue segundo o pedido, por vezes com emissão de documento de forma parcial, noutras sem documento de espécie alguma.

A prova fatal e infálivel está nos borderôs bancários, em que o adquirente processa o pagamento das faturas, que extraídas foram com base nos pedidos, ninguém paga o que não comprou. Ainda, diz o defendente, que as anotações em documentos extra fiscais são simples anotações sem poder de exigir o imposto,assim não penso eu, porque as anotações que indicam que a fatura foi paga, que a remessa do numerário foi por carta, que o cobrador da empresa recebeu, constituem elementos irrefutáveis da consumação do negócio, e a falta de documento fiscal, no todo ou em parte, sem o correspondente pagamento do imposto se constitui em sonegação do tributo com exigência do mesmo e acrescido da multa fixada em lei. De maneira alguma pode-se pensar, muito menos dizer, que o Fisco laborou em presunção, quando os fatos contundentes, com provas palpáveis denunciam grosseira sonegação tributária.

Pelo acima exposto, não restam dúvidas de que a importância exigida pelo Auto de Lançamento, exceto a prevista no item III, que reputo como indevida, é procedente razão pela qual nego provimento ao recurso voluntário, e também, confirmo a decisão recorrida no que diz respeito ao recurso de ofício.

ACORDAM os Membros da Segunda Câmara deste Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, negar provimento a ambos os recursos voluntário e de ofício, para os efeitos de confirmar a decisão do juízo "a quo".

Porto Alegre, 17 de novembro de 1995.

Plínio Orlando Schneider
Juiz Relator

Sulamita Santos Cabral
Presidente

Participaram, também, do julgamento os Juízes: Oscar Antunes de Oliveira, Onofre Machado Filho e Pedro Paulo Pheula. Atuou no feito, ainda o Defensor da Fazenda Pública Estadual, Gentil André Olsson.