RECURSO Nº 409/94 - ACÓRDÃO Nº 909/94

RECORRENTE: (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 22208-14.00/93.8)
PROCEDÊNCIA: CAXIAS DO SUL - RS
EMENTA: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS (ICM).

Recurso voluntário - 13.04.94.

Impugnação a Auto de Lançamento.

A autuada não ofereceu a tributação saídas de mercadorias tributáveis, câmaras-de-ar e pneus recauchutados, comprovado pelo FISCO através de exame quantitativo.

Recurso não provido. Unânime.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso voluntário em que é recorrente (...), de Caxias do Sul - RS e recorrida a FAZENDA ESTADUAL.

Contra o requerente foi lavrado em 24.09.93, o Auto de Lançamento nº 6069300126 (folha 20), com notificação em 29.09.93, exigindo-lhe o recolhimento de CR$ 151.218,03 a título de ICMS monetariamente corrigido e CR$ 302.436,06 de multa, por não ter a autuada oferecido à tributação saídas de mercadorias tributáveis, câmaras-de-ar e pneus recauchutados, comprovado pelo Fisco através de exame quantitativo físico.

Tempestivamente, em 22.10.93, a recorrente através de seu representante legal, apresenta a inicial de fls. 03, alegando que recolhe carcaças de pneus de vários borracheiros e leva para a firma (...), para serem recapados. Entende a autuada estar realizando prestação de serviços aos borracheiros, cobrando uma comissão de 10%. Finalizando espera resposta o mais breve possível, salientando não ser justo ganhar 10% e ter que pagar 18% de ICMS.

A autoridade autuante em réplica de folhas 17, informa que o contribuinte está cadastrado CGC/TE, estabelecido com comércio varejista de baterias, pneus e autopeças, e que, efetivamente comercializa pneus novos e usados, conforme anexo de contagem de estoque.

Ressalta que a requerente envia as carcaças para a firma (...), que após recapagem, devolve para a autuada, e esta, devolve aos borracheiros sem Nota Fiscal, entendendo tratar-se de comercialização ao alcance de incidência do ICMS, pelo que sugere a permanência integral do Auto de Lançamento.

É o Relatório. A Primeira Instância decidiu:

Inicialmente registramos não ter a autuada em sua impugnação manifestado-se com relação ao fato de promover as saídas sem documentos fiscais, e, com relação aos valores, pelo que passamos a considerar como matéria vencida.

Para análise mais abrangente de matéria de fundo, incidência do ICMS nas operações com pneus recapados, transcrevemos os dispositivos legais pertinentes, Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33.178/89.

"Art. 10 - O imposto não incide sobre:

IV - as saídas, de estabelecimento prestador de serviços constantes na lista vigente para efeito de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISQN), de mercadorias a serem ou que tenham sido utilizadas na prestação dos referidos serviços, ressalvados os casos de incidência nela previstos."

O dispositivo acima exclui do campo de incidência do ICMS, as saídas de estabelecimento prestador de serviços, logo, aplicado ao caso em pauta abrange exclusivamente as saídas do estabelecimento da firma (...), incidindo, portanto o ICMS nas saídas promovidas pela autuada.

Ainda, visualizando a listagem referida no artigo acima, TÍTULO I, Capítulo III, seção 3.0, da Instrução Normativa nº 01/81 onde no item 70 consta a seguinte redação:

"Recauchutagem ou regeneração de pneus para o usuário final, conclui-se que, inclusive as saídas em devolução efetuadas pelo estabelecimento que efetuou a recapagem estão no campo de incidência do ICMS, visto que descaracterizada a prestação de serviço por não ser o encomendante usuário final."

Desta forma, estando a autuada inscrita no CGC/TE, como comerciante de pneus, ocorre a incidência do ICMS tanto nas operações de remessa para recapagem, como também na correspondente devolução, havendo a possibilidade do não pagamento do imposto nestas duas operações, face ao diferimento estabelecido pelo artigo 7º, III e IV do Regulamento do ICMS, sendo devido o imposto quando a autuada promover as saídas a seus clientes, borracheiros e outros.

No uso das atribuições a Primeira Instância julgou procedente o Crédito Tributário constituído e condenou o sujeito passivo a recolher CR$ 151.218,03 de ICMS, corrigido até 24.09.94 e multa de CR$ 302.436,06 previstas no Art. 9º, III da Lei nº 6.537/73 e alterações.

Em 04.03.94, tomou ciência e em 21.03.94 recorreu ao TARF - voltando a afirmar que presta serviços a terceiros quando manda recauchutar pneus em empresa sua conhecida e os devolve aos borracheiros que não compra nem vende e nesse caso percebe apenas uma comissão de 10% pelo serviço prestado.

O Defensor da Fazenda afirma tratar-se de exigência tributária e que a omissão à tributação foi apurada e pronunciou-se pelo desprovimento do recurso.

VOTO.

A empresa autuada, a nosso entender, é intermediária de negócios do qual diz obter um lucro de 10% segundo afirma. O exercício do comércio é definido como intermediação entre as fontes de produção e as áreas de consumo.

O Decreto nº 33.178/89, no Art. 10 definiu a exclusão de incidências, mas o tipo de atividade que a autuada desenvolve não está incluída na isenção. Sendo a autuada comerciante ocorre incidência de ICMS, tanto nas apurações de recapagem, como também na correspondente devolução e após quando a autuada promover as saídas a seus clientes, borracheiros e outros.

Entendo que a decisão da Primeira Instância está, rigorosamente de acordo com a legislação que regula a matéria. Nego provimento ao recurso.

Ante o exposto, ACORDAM os membros da Segunda Câmara do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, sem divergência de votos, em negar provimento ao recurso.

Porto Alegre, 26 de outubro de 1994.

Oscar Antunes de Oliveira
Relator

Ruy Rodrigo Brasileiro de Azambuja
Presidente

Participaram do julgamento ainda os Juízes Onofre Machado Filho, Pedro Paulo Pheula e Plínio Orlando Schneider. Presente o Defensor da Fazenda Gentil André Olsson.