RECORRENTE: (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 025956-14.00/94.9)
PROCEDÊNCIA: PORTO ALEGRE-RS

EMENTA: ICM

Impugnação a Autos de Lançamento. Base de cálculo.

RECURSO VOLUNTÁRIO. Recurso da Decisão nº 66994054 da primeira instância de processos administrativo-tributários, que condenou a autuada ao recolhimento de ICM e multa, em decorrência do não oferecimento à tributação das saídas identificadas como "taxa de enchimento" nas vendas de gás carbônico efetuadas em cilindros de aço.

Integra a base de cálculo do imposto, salvo disposição em contrário da legislação tributária, o valor correspondente a "taxa de enchimento" cobrada de clientes, compulsoriamente, na venda de gás carbônico.

Farta jurisprudência nas Câmaras deste Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, confirmam a exigibilidade do imposto nessas operações sempre negando provimento a recursos da mesma natureza (Acórdãos nºs 366/86, 318/88, 749/91, 691/93 e 176/94, entre outros).

Nesse sentido também tem decidido o Egrégio Superior Tribunal de Justica (Recurso Especial nº 37.291-7-São Paulo, Diário de Justiça nº 77, Seção 1, 24.04.1995).

Acertada, portanto a decisão recorrida que confirmou as exigências lançadas.

Negado provimento ao recurso voluntário.

UNANIMIDADE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso voluntário, em que é recorrente (...), de Porto Alegre (RS), e recorrida a FAZENDA ESTADUAL.

Em nome da contribuinte antes identificada foram lavrados os Autos de Lançamento nºs 5908600080 e 5908600071 exigindo-lhe ICM e multa.

Estes lançamentos, segundo as peças fiscais, são decorrentes do não oferecimento à tributação das saídas identificadas como "taxa de enchimento" cobradas compulsoriamente dos clientes nas vendas de gás carbônico efetuadas en cilindros de aço de propriedade de terceiros.

Irresignada com o procedimento fiscal, dentro do prazo legal, a autuada apresentou impugnação aos referidos Autos de Lançamento, informou que além do fornecimento de gás carbônico exerce atividades de prestação de serviços, os quais estão discriminados nos itens 40 e 41 da Lista de Serviços, anexa ao Decreto-lei nº 834, de 08 de setembro de 1969, que estão no campo de incidência do ISSQN e não do ICM. Alegou também cerceamento de seu direito de defesa e, ao final, pede o cancelamento dos citados Autos de Lançamento.

Na réplica fiscal, a autoridade autuante manifesta-se pela mantença integral do crédito tributário constituído, reiterando que a chamada "taxa de enchimento" é parte integrante do valor da operação e, conseqüentemente, base de cálculo para tributação do ICM. Por isso, entende que a impugnante infrigiu a legislação (§ 1º do artigo 12, da Lei nº 6.485/72).

O Julgador de Processos Administrativo-Tributários, em rito sumário (artigo 30 da Lei nº 6.537/73 e alterações), não acolheu a alegação de cerceamento de defesa argüida pela autuada, por improcedente. Registra o Julgador Singular que analisando o artigo 23 da Lei nº 6.537/73, constatou inexistir qualquer irregularidade no procedimento fiscal que justifique o pedido de nulidade das peças fiscais.

No mérito, afirma o Julgador da Primeira Instância que os serviços de que tratam os itens 40 e 41 da Lista de Serviços referida pela autuada não abrangem as atividades da mesma, cujos custos são recuperados via preço de venda. Sustenta que este entendimento vem ao encontro das disposições contidas no artigo 12 e § 1º da Lei nº 6.485/72 (Lei Básica do ICM), destacando, a propósito, que, como o valor da operação compreende a importância total paga pelo comprador, não há como afastar da base de cálculo do ICM a taxa de enchimento em questão. Entende, outrossim, o Julgador Singular que a receita "incorretamente rotulada com o título de taxa de enchimento, corresponde efetivamente ao adicional cobrado ao preço da mercadoria vendida (gás carbônico), com a finalidade de ressarcir a impugnante dos gastos com a inspeção das embalagens de gás de propriedade de terceiros (cilindros), caracterizando-se como custo de envazamento, e, portanto, no campo da incidência do ICM/ICMS".

Lembra, ainda, que o assunto objeto do presente processo já formou jurisprudência junto a este Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais. Destaca, a propósito, os Acórdãos nºs 366/86, 318/88, 231/89, 293/89, 420/89, 010/91, 749/91, 691/93 e 176/94, que analisam situações análogas. Conclui, diante destes fatos, que "são infrutíferas as argüições da impugnante em tentar levar para o âmbito do ISSQN parcelas que integram a base de cálculo do ICM". Em decorrência, julgou procedentes os Autos de Lançamento, condenando a autuada a recolher, monetariamente corrigidos, os valores de que trata a Decisão nº 66994054 ora recorrida.

Inconformada com a decisão da instância "a quo", a contribuinte na forma do artigo 44 e seguintes da Lei nº 6.537/73, recorre a este Tribunal repisando, basicamente, os argumentos expendidos na impugnação, ou seja, que independentemente do fornecimento do gás carbônico, exerce as atividades de prestação de serviços, discriminados nos números 40 e 41 da lista de serviços, anexa ao Decreto-lei nº 834/69; que não se trata, nesse caso, de atividade de circulação de mercadoria, mas de prestação de serviço, o que implica no recolhimento do ISSQN e não de ICM e que, em decorrência, a "taxa de enchimento", por constituir o preço do serviço prestado, deve ser considerada base de cálculo do ISSQN, e não do ICM. Concluindo, pede o cancelamento dos Autos de Lançamento.

A Defensoria da Fazenda junto a esta Câmara ressalta que a parcela "taxa de enchimento" é parte do preço do gás adquirido pela clientela; é ato indispensável à entrega da mercadoria e, portanto, opina pelo desprovimento do apelo voluntário.

É o relatório

VOTO.

A controvérsia objeto do presente recurso já mereceu inúmeras decisões deste Tribunal, como bem destacou o Julgador Singular.

Em todos os Acórdãos, as questões suscitadas no presente recurso foram abordadas de maneira impecável, não dando azo a qualquer hipótese de aduzir-se considerações.

A Lei Complementar nº 56, de 15 de dezembro de 1987, que alterou a lista de serviços anexos ao Decreto-lei nº 406/68, nos mostra que os serviços prestados pela contribuinte, conjuntamente com a comercialização de gás, não estão discriminados. Sendo assim, esses valores, entendidos como serviços, pela contribuinte, devem ser acrescidos ao valor do produto e devem compor o montante da base de cálculo do ICM.

A propósito, transcreve a decisão da Egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, consubstanciada no RECURSO ESPECIAL Nº 37.291-7 - SÃO PAULO, com a seguinte EMENTA:

"Tributário. ICMS. Gases Fornecidos em Cilindros de Aço. Pretensão em face da diversidade das operações (fabricação, acondicionamento e venda) de recolher separadamente o IPI, ISSQN e ICM. Decreto-lei nº 406/68 (art. 8º, § 2º - Lista Anexa, itens 40, 41 e 47, Decreto-lei nº 834/69).

1. Na comercialização dos gazes (oxigênio, argônio, acetileno, etc.) necessariamente acondicionados em cilindros de aço, não de dissocia o preço da venda daquele apropriado aos "serviços", contemplando uma única realidade, atraindo a incidência do ICMS, tendo como base de cálculo o "valor da operação", abrangendo aqueles serviços, incluídos na "circulação da mercadoria".

2. Precedente jurisprudencial.

3. Recurso improvido". (Diário da Justiça, nº 77, seção I, 10386, 24 de abril de 1995).

Correta, portanto, esteve a decisão de primeira instância, pois aplicou as disposições legais que disciplinam, as obrigações dos contribuintes, caso dos autos, de forma justa e correta, não merecendo reparos.

Assim, nego provimento ao recurso interposto, para confirmar a decisão recorrida, por seus próprios fundamentos.

Ante o exposto, ACORDAM os membros da Segunda Câmara do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por UNANIMIDADE DE VOTOS, em negar provimento ao apelo facultativo.

Porto Alegre, 05 de maio de 1995.

Pedro Paulo Pheula
Relator

Ruy Rodrigo Brasileiro de Azambuja
Presidente

Participaram do julgamento, ainda, os Juízes Plínio Orlando Schneider, Oscar Antunes de Oliveira e Onofre Machado Filho. Presente o Defensor da Fazenda Gentil André Olsson.