RECORRENTE: (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 000364-14.00/95.5)
PROCEDÊNCIA: PORTO ALEGRE - RS
EMENTA: ICM

Impugnação a Auto Lançamento.

Autuação no trânsito. Trânsito de mercadorias acompanhadas apenas com a 7ª via da Nota Fiscal.

Processual. Preliminar de prescrição intercorrente. Não flui o prazo qüinqüenal de prescrição do direito do Erário em promover a cobrança de crédito tributário enquanto pendente de decisão definitiva a reclamação sobre ele oferecida pelo respectivo sujeito passivo da imposição fiscal.

Recurso Voluntário. Em face da irregularidade fiscal praticada pela autuada e devidamente comprovada, é procedente o Auto de Lançamento objeto da demanda, tendo em vista o previsto no artigo 8º, I, "d", da Lei nº 6.537/73 e o disposto no artigo 28 da Lei nº 6.485/72 e artigo 58, § 2º, do Decreto nº 29.809/80 e alterações.

Rejeitada a preliminar e, no mérito, negado provimento ao apelo voluntário. Unânime.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso voluntário, em que é recorrente a (...), de Porto Alegre (RS), e recorrida a FAZENDA ESTADUAL.

Contra (...), com sede em Porto Alegre (RS), em 10 de setembro de 1987, foi lavrado o Termo de Apreensão nº 20187730 e constituído crédito tributário através do Auto de Lançamento nº 8748700647. Deu origem a peça fiscal o fato da autuada estar transportando mercadorias, sujeitas ao ICM, apenas com a 7ª via da Nota Fiscal Fatura nº 1494,série única. Por essa razão com base no artigo 8º, I, "d" da Lei nº 6.537/73, foi constituído o crédito tributário, face ao descumprimento do disposto no artigo 28 da Lei nº 6.485/72 e artigo 58, § 2º, do Decreto nº 29.809/80 e alterações.

Irresignada com o procedimento da autoridade autuante, a autuada impugnou o lançamento. Afirma em sua defesa que o ICM incidente sobre a operação encontrava-se pago; que o imposto havia sido corretamente destacado na 1ª via da Nota Fiscal a qual não foi apresentada à fiscalização, quando da interceptação do veículo no Posto de Fiscalização de Guaíba, por erro do motorista.

Entende, outrossim, que o Termo de Apreensão é nulo, por ter sido lavrado sem a supervisão de Fiscal de Tributos Estaduais. Sustenta, ainda, que a apreensão de mercadorias só pode ocorrer para garantir crédito tributário, que não é o caso. Como subsídio embasador de sua tese, cita os Acórdãos nºs 67/85, 236/85 e 304/85 deste Tribunal. Finalmente, requer seja tornado insubsistente o lançamento ou reclassificada a multa, por entender que a irregularidade não acarretou prejuízo ao erário público estadual.

A autoridade autuante, em réplica, manisfesta-se pela mantença integral do lançamento.

O Julgador de Processos Administrativo-Tributários julgou procedente o Auto de Lançamento objeto do litígio, mantendo a exigência dos valores ali consignados, mediante os argumentos seguintes:

"Toda a mercadoria, em depósito ou em trânsito, deve estar SEMPRE acompanhada de documento fiscal idôneo. O transportador também é responsável pela verificação da idoneidade do documento fiscal que acompanha a carga que vai transportar.

A defesa interposta não é convincente. Está claro que o recorrente infringiu o Regulamento do ICM (aprovado pelo Decreto nº 29.809/80). Alegar que aconteceu, quando do esquecimento da 1ª via da nota, ‘... um pequeno equívoco por parte da autuada...’ é uma argumentação simplista. Devo lembrar que os agentes fazendários em atividade no trânsito de mercadorias não têm condições de aquilatar o verdadeiro objetivo da circulação de determinada mercadoria. No caso específico a tendência natural seria imaginar um reaproveitamento do documento.

A recorrente alega também que os signatários da peça fiscal (os ajudantes fazendários) não teriam plena capacidade de formalizar tal documento. Para essa parte a autoridade autuante, em sua justificativa, refere o Acórdão nº 343/85 do TARF. Sobre a matéria versam, ainda, detalhada e minuciosamente, os Acórdãos nºs 039/89 e 100/89, onde se vê que o TA é uma preparação para o Auto de Lançamento propriamente dito. Quanto à omissão do número de matrícula dos funcionários esta realmente ocorreu; não pode ser alegada, porém, a inteligibilidade da peça em função disso já que todos os requisitos foram obedecidos e todos os outros campos foram preenchidos corretamente. Quanto à apreensão da mercadoria reclamada na defesa, a réplica, fls. 15, menciona a base legal ‘... como meio de prova material de infração da legislação tributária.’ Nota-se que a peça recursal é pródiga em ponderações de ordem legal mas não anexada que comprove, efetivamente, o que alega. É irrelevante, por exemplo, dizer que o imposto foi recolhido ou que a 1ª via da Nota Fiscal realmente existiu.

Com relação à tentativa de reclassificar a infração aplicada para a de natureza formal são transcritas, pelo impugnante, três ementas de Acórdãos do TARF sobre o assunto. Esqueceu-se, contudo, de que em todas elas está dito, com clareza, que ‘... comprovou-se nos autos...’ a inexistência de lesão aos cofres públicos. Não é o caso em tela, como se vê. Assim, não estando afastada, inequívoca e definitivamente, a hipótese de danos ao erário não há como dar guarida à pretensão do requerente".

Ciente da decisão do Julgador Singular, na forma do artigo 44 e seguintes, da Lei nº 6.537/73, a autuada comparece perante este Tribunal através do presente recurso voluntário. Em preliminar, alega a recorrente prescrição intercorrente, ressaltando que a decisão do Julgador Singular reconheceu o Termo de Apreensão como uma preparação ao Auto de Lançamento e o considerou válido em função de que "todos os requisitos foram obedecidos e todos os outros campos foram preenchidos corretamente". Portanto, afirma a recorrente, "Há de considerá-lo também como termo inicial na contagem do prazo prescricional". Diz também a recorrente que "é de se observar que da data de sua constituição, em 10.09.87, e r. decisão datada de 16.11.94, decorreu prazo superior a cinco anos, prazo este previsto no Código Tributário Nacional como sendo o limite para a cobrança do crédito tributário". Enfatiza ainda a autuada mais o seguinte:

"Do mesmo modo que o Código Tributário Nacional assegura a ação do Fisco no momento de constituir e cobrar o crédito tributário, a ele impõe sanções quando de sua inatividade: a Prescrição Intercorrente. Situação esta bem caracterizada no caso em pauta, tendo em vista o lapso de tempo decorrido".

A propósito, para justificar seu entendimento, a recorrente menciona artigo publicado na Revista de Direito Tributário, da lavra do doutor Aliomar Baleeiro, e artigo de autoria de Américo Masset Lacombe, "ICM - Prescrição Intercorrente Sujeito Passivo Massa Falida", Revista de Direito Tributário, vol. 9/10, págs. 86 a 105:

"Fazenda Pública - A paralisação do processo por mais de dois anos e meio acarreta a consumação da prescrição intercorrente da ação - (TASP, AC 32.678, de 02.12.59 - 3ª Câmara)".

Por estas razões, requer seja dado provimento ao recurso mediante o reconhecimento da preliminar de prescrição intercorrente e, assim não entendendo este Tribunal, no mérito, seja julgado totalmente insubsistente a peça fiscal já que entende que não ocorreu lesão ao Erário Público. Finalmente, na hipótese do não acolhimento dos pedidos supra, requer seja, então, reclassificada a infração para a forma prevista no artigo 9º, inciso I, da Lei nº 6.537/73.

O Defensor da Fazenda Estadual junto a esta Câmara, Dr. Gentil André Olsson, destaca que a jurisprudência deste Tribunal é mansa e pacífica no sentido de que não corre prazo de prescrição enquanto o feito pende de decisão definitiva na esfera administrativa opinando, portanto, pela rejeição da preliminar. No mérito, manisfesta-se pelo desprovimento de apelo facultativo, salientando ser incontroverso nos autos que a mercadoria não estava acompanhada da primeira via da nota fiscal, documento indispensável, e portanto insubstituível, para o transporte das mercadorias.

É o relatório.

VOTO.

Preliminarmente, como bem destacou a Defensoria da Fazenda Estadual, a inocorrência de prescrição intercorrente no processo tributário-administrativo, já tem jurisprudência consolidada neste Tribunal.

A propósito, é incontroverso, por força do artigo 151, III, do Código Tributário Nacional, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário nos casos de reclamações ou de recursos. Ora, enquanto não apta a intentar a cobrança de seus haveres não há de se cogitar do decesso do direito da Fazenda Pública em fazer valer a sua prerrogativa constitucional. Suspensa estava, como permanece, a contagem do tempo para efeitos de prescrição.

Como exemplos, cita-se os Acórdãos nºs 393/86 (ETARF 1986/418), 226/87 (ETARF 1987/231), 299/87 (ETARF 1987/302), 318/87 (ETARF 1987/319), 296/88 (ETARF 1988/53), 408/88 (ETARF 1988/137) e 163/89, entre outros. O Acórdão nº 163/89, da lavra do doutor Carlos Hugo Candelot Sanchotene, ex-Juiz desta Câmara, a matéria foi examinada com profundidade, com menção a diversas decisões contrárias à tese da recorrente, prolatadas pelas Turmas do Egrégio Supremo Tribunal Federal (RE nº 93.749-8-RJ, DJU 02.04.82, p. 2885; RE nº 95.365-MG, RTJ 100/945; Ag. Inst. nº 113.044-RJ, RTJ 121/399 e RE nº 99.666-SP, RTJ 106/888).

Por essas razões, não acolho a preliminar suscitada pela recorrente.

No mérito.

É incontroverso nos autos que a mercadoria não estava acompanhada da primeira via da nota fiscal, documento indispensável e, portanto, insubstituível para o transporte das mercadorias.

Não há, como quer a recorrente, possibilidade de substituir, para fins fiscais, a 7ª pela 1ª via da Nota Fiscal. Objetivamente, houve infração ao artigo 58, § 2º do Decreto nº 29.809/80 e respectivas alterações (artigo 28 da Lei nº 6.485/72).

A inobservância por parte do sujeito passivo desta norma, implica em multa por infração ao artigo 9º, III, da Lei nº 6.537/73 e alterações.

Quanto a inocorrência de dolo ou ma-fé (artigo 136 do CTN), com a alegação de não ter havido lesão ao Erário Público, não afastam a penalidade.

A designação dos Ajudantes Fazendários para funções de apoio fiscal, são realizadas com base no § 2º do artigo 4º da Lei nº 7.087/77 e alterações, tornando-se, portanto, totalmente legal o procedimento.

Quanto aos Acórdãos deste Tribunal apontados pela recorrente, "data venia" não se aplica à matéria em exame.

A Decisão ora recorrida foi da mais profunda abrangência e não deixou dúvidas, razão pela qual mantenho, por seus próprios fundamentos.

Ante o exposto, ACORDAM os membros da Segunda Câmara do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por VOTAÇÃO UNIFORME, em não acolher a preliminar suscitada e, no mérito, também por UNANIMIDADE DE VOTOS, em negar provimento ao recurso voluntário, mantendo íntegra a decisão "a quo".

Porto Alegre, 30 de junho de 1995.

Pedro Paulo Pheula
Relator

Ruy Rodrigo Brasileiro de Azambuja
Presidente

Participaram, também, do julgamento os Juízes Plínio Orlando Scheneider, Oscar Antunes de Oliveira e Onofre Machado Filho. Presente o Defensor da Fazenda Gentil André Olsson.