RECORRENTE: (...)
RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 011969-14.00/94.3)
PROCEDÊNCIA: BENTO GONÇALVES - RS
RELATOR: ONOFRE MACHADO FILHO (2ª Câmara, 24.01.95)
EMENTA: ICMS

Auto de Lançamento.

Denúncia espontânea. Lançamento proveniente de denúncia voluntária oferecida pela recorrente em razão de pagamento a menor de ICMS relativamente a: (I) apropriação de créditos fiscais correspondentes a diferença das alíquotas interna e interestaduais; (II) exclusão do ICMS da base de cálculo deste imposto (ICMS por dentro); (III) - apropriação de créditos fiscais de insumos agrícolas adquiridos por terceiros e aplicados na produção rural; (IV) - apropriação de créditos fiscais sobre exportação de produtos semi-elaborados.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO

Inexiste a alegada imprecisão quanto às exigências relativamente ao item IV, de vez que as parcelas de ICMS objeto de lançamento estão perfeitamente identificadas no "Anexo do Auto de Lançamento", que é parte integrante da peça básica. E tanto os valores como os meses de referências ali mencionados, aliás, são exatamente os mesmos que constam da denúncia espontânea oferecida ao Fisco pela própria recorrente (fls. 59), não prosperando, absolutamente, a sua pretensão de vir agora requerer a nulidade do crédito tributário constituído rigorosamente à vista do artigo 17 e seus parágrafos e incisos, da lei de procedimento tributário-administrativo, Lei nº 6.537/73 e alterações. Preliminar de nulidade do lançamento rejeitada. Unânime.

DO MÉRITO

Importa repisar que a autuação decorreu de denúncia espontânea de infração, não acompanhada de recolhimento de tributo, oferecida ao Fisco nos termos da prerrogativa legal prevista no artigo 18 da Lei nº 6.537/73 e alterações. A autoridade fiscal recebeu a denúncia em cumprimento do disposto no § 1º, alíneas "a" e "b", do art. 18, da citada lei, e efetuou o lançamento com base unicamente na evasão de tributo confessada pela autuada, cuja declaração, aliás, não foi negada pela ora recorrente, quer na impugnação, quer no recurso, aonde questiona a legitimidade das exigências à luz da Constituição Federal, da jurisprudência e da doutrina que menciona.

Da apropriação de créditos fiscais correspondentes a diferença das alíquotas interna e interestaduais (I).

Matéria exaustivamente discutida neste Egrégio Tribunal, cujas Câmaras consagraram jurisprudência uniforme no sentido de inadmissibilidade de crédito fiscal relativamente à diferença de alíquotas.

Súmula nº 1: "ICM/ICMS - É inadmissível o aproveitamento de créditos fiscais correspondentes à diferença das alíquotas interna e interestadual, por falta de amparo legal." (Resolução nº 03/91, referente Acórdãos do TARF nºs 131, 132, 142, 152, 182 e 247, todos de 1991).

Da exclusão do ICMS da base de cálculo - ICMS por dentro (II).

Inconcebível a aceitação da tese apontada pela recorrente, no sentido de se excluir da base de cálculo o montante do imposto que integra o valor da operação para os efeitos fiscais.

A exegese da norma contida no artigo 20 da Lei Básica do ICMS, Lei nº 8.820/89, é transparente, não comportando nenhuma dúvida a esse respeito, "in verbis": "Art. 20 - o montante do imposto integra sua própria base de cálculo, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle". Dispositivo, aliás, que reproduz a mesma norma contida no § 7º do art. 2º do Decreto-lei nº 406/68, posteriormente repetida no artigo 14 do Convênio nº 66/88, que tem força de Lei Complementar, por disposição expressa na Constituição Federal, em seu artigo 155, inciso XII, alínea "c", combinado com o disposto no Ato das Disposições Transitórias, artigo 34, § 8º.

Contrapondo a sustentação jurisprudencial trazida aos autos pela recorrente (decisão da 1ª Câmara Cível do TJRS, referente a Apelação Cível nº 593007339), veja-se a decisão da 2ª Câmara Cível do mesmo TJRS, referente a Apelação Cível nº 591118153, que trata da mesma matéria:

"A alíquota do imposto integra sua própria base de cálculo (Lei Estadual nº 8.820/89, art. 20), não incidindo assim apenas sobre o montante da energia consumida". (Ementa, parte final). Precedentes neste Egrégio Tribunal.

Da apropriação de créditos fiscais, provenientes de insumos agrícolas adquiridos por terceiros e aplicados na produção rural (III).

Inadmissível a adjudicação de crédito fiscal quando na legislação inexistir dispositivo que autorize. Na hipótese, em se tratando de créditos fiscais provenientes de insumos adquiridos por produtores, não cabe o aproveitamento do ICMS pela cooperativa, uma vez que tais mercadorias não entraram em seu estabelecimento e dela não foi cobrado o imposto, não se aplicando, por via de conseqüência, a norma autorizativa de aproveitamento prevista no artigo 27, inciso I, da Lei Básica do ICMS, Lei nº 8.820/89 e repetida no artigo 31 do Regulamento do ICMS - RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.178/89 e alterações. Não há afronta ao princípio constitucional da não-cumulatividade do imposto, como alegado pela recorrente, tendo em vista que o pagamento do ICMS a ela diferido não resulta, no estabelecimento produtor, de débito pelas saídas deduzido pelo crédito decorrente das entradas", uma vez que aquele contribuinte é dispensado da escrituração fiscal (art. 223 do RICMS) e, obviamente, desobrigado da apuração e do pagamento do imposto na forma estabelecida nos artigos 32 e 33 da citada Lei nº 8.820/89 e alterações.

A responsabilidade pelo pagamento do imposto diferido, prevista na Lei Básica do ICMS (art. 7º, inc. V), é uma sub-rogação do legislador estadual à terceira pessoa (no caso, a recorrente), tudo em perfeita consonância com os artigos 121 e 128 do Código Tributário Nacional - CTN. Não se trata, portanto, de pagamento de dívida alheia (do Produtor, no caso), mas sim de dívida própria (recorrente), embora oriundo de fato gerador de terceiro, pois assim prevê a legislação pertinente, como se viu, e assim deve se submeter a autuada, uma vez que procedeu o fechamento do negócio nessa estrita condição de substituta tributária, assumindo, assim, a condição bem descrita por Sacha Calmon Navarro Coelho como "sujeito passivo direto de fato gerador alheio" (in "Teoria Geral do Tributo e da Exoneração Tributária" - Ed. Revista dos Tribunais, 1982, p. 181).

Da apropriação de créditos fiscais sobre exportação de produtos semi-elaborados (IV).

Procedente a glosa de créditos fiscais provenientes de operações de exportação de produtos definidos claramente como produtos semi-elaborados (Convênio ICMS nº 66/88, art. 3º, §§ 1º ao 3º; Lei Complementar nº 65/91, arts. 1º e 2º; Convênio ICMS nº 15/91, cláusula segunda).

Não existe inconstitucionalidade e ilegalidade nos convênios, especialmente o de nº 66/88, que tem força de lei complementar por disposição expressa da própria Constituição Federal, artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea "g", combinado com o artigo 34, § 8º do ADCT. Igualmente, não há violação constitucional quando a LC nº 65/91 delega para representantes do Poder Executivo (CONFAZ) legislar sobre matéria de direito tributário, pois, como se viu, é a própria Constituição Federal que assim determina.

DA CORREÇÃO MONETÁRIA APLICADA AOS CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS.

Uma vez ilegítimos os créditos decorrentes de diferença de alíquotas, insustentável, por óbvio, se torna a mantença da atualização monetária do quanto apropriado indevidamente.

DA APLICABILIDADE DA TRD E DA UFIR.

Tem fundamento legal a aplicação da TRD e da UFIR como índices de atualização monetária das parcelas levantadas pelo Fisco (Leis Federais nºs 8.177/91 e 8.383/91, respectivamente, no Estado, Lei nº 8.913/89, em seu art. 11, parágrafo único, e ainda na Lei nº 6.537/73 e alterações, em seus arts. 6º e 72).

DA TESE DE INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS

No tocante às teses suscitando a inconstitucionalidade da legislação tributária aplicável à espécie dos autos, têm as Colendas Câmaras desta Corte decidido à unanimidade que o Egrégio Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais não é foro para julgamento dessa matéria, conforme Súmula nº 3, aprovada pela Resolução TARF nº 03/91, referente aos Acórdãos nºs 132, 136, 140, 148, 152 e 159, todos de 1991, com o seguinte teor:

"A tese de inconstitucionalidade é estranha à competência do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais."

Rejeitada a preliminar de nulidade do lançamento e negado provimento ao recurso voluntário interposto. Decisão unânime.