RESUMO: De acordo com a presente resposta à consulta tributária, conclui-se que, na hipótese de se destinar materiais única e exclusivamente para a aplicação direta em obras, a operação poderá realizar-se sem a aplicação da substituição tributária.

PROTOCOLO: 4.242.305-0
CONSULTA Nº: 081, de 06 de abril de 2000
SÚMULA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. NÃO APLICAÇÃO. AQUISIÇÃO REALIZADA POR USUÁRIO FINAL
RELATOR: ANTONIO RAMIRO DIAS TAVARES

A consulente, atuando no ramo de construções elétricas, após informar que adquire diversos materiais sujeitos à substituição tributária para aplicação, única e exclusivamente, nas obras que realiza, indaga se poderia adquiri-los das indústrias sem a aplicação da substituição tributária e, em caso de resposta positiva, como deveria proceder em relação às operações realizadas com seus fornecedores.

RESPOSTA

A situação exposta indica que a consulente adquire algumas das mercadorias constantes do Capítulo XXII, do Título III, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.736/96, junto a estabelecimentos industriais, que via de regra são eleitos substituto tributário.

Trata-se, portanto, de substituição tributária subseqüente, onde o substituto tributário é responsável pelo recolhimento do imposto dos fatos geradores posteriores, consoante autorização contida no art. 150, § 7º, da Constituição Federal, adiante transcrito:

"§ 7º - A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição de quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido." (grifamos)

Assim, haverá a retenção do ICMS apenas quando a operação promovida pelo substituto permitir a presunção da ocorrência de operações subseqüentes.

A atividade que a consulente informou exercer - construções elétricas - faz parte da lista de serviços do Decreto-lei nº 406/68, item 32, que define os serviços sujeitos ao ISS.

Vejamos:

"32 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes e respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços auxiliares ou complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM)" (nossos grifos)

Neste sentido, assim assinalou o art. 288, § 1º, al. "e", do RICMS:

"§ 1º - Entende-se por empresa de construção civil, para os efeitos deste artigo, toda pessoa natural ou jurídica, que promova, em seu nome ou de terceiros, a circulação de mercadoria ou a prestação de serviço de transporte, na execução de obras de construção civil, tais como:

...

e) execução de obras de terraplenagem, de pavimentação em geral, hidráulicas, elétricas, hidrelétrica, marítimas ou fluviais;" (nossos grifos)

Disto, conclui-se que, em se destinando os materiais única e exclusivamente para a aplicação direta nas obras, a consulente poderá adquirí-los sem a aplicação da substituição tributária, sujeitando-se, porém, à incidência da alíquota aplicável às operações internas na Unidade Federada remetente e não com a alíquota interestadual de 12%.

Para que possa adquirir as mercadorias sem a aplicação da substituição tributária, a consulente deverá apresentar ao seu fornecedor documentos que lhe assegure da inocorrência de operações subseqüentes.