Recorrente: ( )

Recorrida: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 03472-14.00/90.0)

Procedência: BOM RETIRO DO SUL - RS

Relator: CARLOS HUGO CANDELOT SANCHONETE (2ª Câmara, 22.08.91)

Ementa: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS (ICM) E IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (ICMS).

Auto de Lançamento. ICM e ICMS. Saídas de couro e carne omitidas a registro e tributação.

É procedente o auto de lançamento de que trata os autos, referentes a imposto calculado sobre a diferença apurada entre o valor das vendas mensais apontadas em cadernos "borradores", apreendidos no estabelecimento comercial da autuada, a esta pertencentes, e o registrado nas escritas fiscal e contábil.

A operação de circulação de couro, sem a emissão de documento fiscal, está sujeita à exigência de imposto, já que a lei, nesse caso, exclui o diferimento do respectivo pagamento.

Recurso voluntário desprovido. Unânime.

Recorrente: ( )

Recorrida: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 12057-14.00/1988)

Procedência: TAQUARA - RS

Relator: PEDRO PAULO PHEULA (2ªCâmara, 11.07.91)

Ementa: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS.

Repetição de Indébito Fiscal

A indenização pela mora no pagamento das obrigações tributárias, compreende, também, o equivalente à desvalorização da moeda, a ser determinada com base em índices em vigor na data em que for efetuado o pagamento.

Esta regra se aplica, ainda, às hipóteses de restituição, ao sujeito passivo, de pagamentos indevidos promovidos em decorrência de lançamento efetuados pela autoridade fiscal.

Constata-se, "in casu", que o saldo favorável ao postulante tem sua origem primeira assentada em lançamento tributário. Também observa-se que por ocasião do recolhimento das parcelas mensais, o cálculo destas era realizado pela autoridade fazendária competente, nada restando ao contribuinte senão recolher o valor determinado.

Demonstrados, assim, que os pagamentos decorreram de imposição da Fazenda Pública e não por iniciativa do sujeito passivo, aplica-se, portanto, a regra do § 6º, do artigo 72, da Lei nº 6.537/73, devendo o saldo respectivo ser restituído monetariamente corrigido.

Recurso voluntário provido, por unanimidade.

Recorrente: ( ) e FAZENDA ESTADUAL (Proc. 12879-14.00/1985)

Recorrida: AS MESMAS

Procedência: VACARIA - RS

Ementa: IMPUGNAÇÃO A AUTO DE LANÇAMENTO - IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS - (ICM).

Auto de Lançamento

Impugnação, Exigência fiscal comprovadamente indevida no curso do processo. Exclusão da imposição tributária correspondente. Incidência de imposto sobre frete onde o sujeito passivo inequívoca e comprovadamente tenha auferido a receita correspondente.

Diferimento do imposto considerado indevido, mercê das disposições legais e circunstâncias fáticas aplicáveis na espécie.

Recurso de ofício desprovido. Unanimidade de votos.

Recurso voluntário parcialmente provido. Maioria de votos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recursos voluntários e de ofício em que figuram como recorrentes e recorridas, respectivamente, ( ) e FAZENDA ESTADUAL.

Contra ( ), foi lavrado Auto de Lançamento exigindo-lhe o recolhimento de ICM e demais consectários, em razão das seguintes irregularidades verificadas pelo Fisco:

1. ICM devido por saída de mercadorias incorretamente escrituradas no Livro Fiscal próprio;

2. ICM devido por saída de mercadoria tributada, mas escriturada como se fosse isenta;

3. Imposto exigido sobre saídas de mercadorias presumidamente subfaturadas;

4. Imposto exigido sobre fretes destacados em diversos documentos fiscais e não incluídos na base de cálculo do tributo;

5. Tributo exigido sobre saídas de mercadorias realizadas ao abrigo do diferimento.

Desconforme, a autuada apresentou impugnação tempestiva, sustentando, fundamentalmente o seguinte:

a) quanto ao item 1, do Auto de Lançamento, não apresentou impugnação;

b) no tocante ao item 2, entende que a autoridade lançadora equivocou-se quanto ao documento fiscal que deu origem à exigência, e que o tributo reclamado foi posteriormente pago;

c) acerca do item 3, refuta a presunção de subfaturamento, aliás, não demonstrado, alegando desconhecer as razões das anotações constantes da Nota Fiscal de nº 034, série A/1, sustentando que, a má qualidade da madeira vendida, justificava o preço presumidamente subfaturado;

d) em se tratando do item 4º, contesta a exigência, tendo em vista que o Fisco não demonstrou que os fretes foram por ela auferidos;

e) no que concerne ao item 5º, sustenta que as operações nele alinhadas, achavam-se ao abrigo do diferimento do imposto, posição aliás, convergente com a orientação traçada pelo Fisco, em especial, o contido no Parecer 116/79 - RCM, da lavra da Coordenadoria Geral do ICM.

Replicando, a autoridade autuante, acolheu as razões apresentadas relativamente ao item 2, opinando pela procedência dos demais itens.

Por sua vez, a Divisão do Normativo e Contencioso Fiscais, através de minucioso parecer, onde esgota, a bem dizer, todas as questões de fato e de direito que envolvem a presente controvérsia, posiciona-se pela improcedência do item 3 e reformulação do item 2, do lançamento, e procedência dos demais.

E o julgador de Processos Administrativo-Tributários, com fundamento no parecer supra referido, julgou parcialmente procedente o lançamento, na sua parte impugnada condenando a autuada ao pagamento da imposição tributária no decisum consignada, recorrendo simultaneamente, da parte tornada insubsistente a este Tribunal.

Irresignada, apelou a este Tribunal, apenas quanto aos itens 4º e 5º, da peça fiscal, cingindo-se a "vexata-quaestio" apenas a estes 2 tópicos.

Nas razões de recurso, afora os aspectos já declinados na impugnação originária e quem foram nesta instância renovados, agregou a recorrente, ainda, o seguinte:

a) quanto ao item 4º, do Auto de Lançamento, sustenta que o ônus da prova quanto à cobrança do frete caberia ao agente autuante, que não o fez, utilizando para tanto o provérbio latino "onus probandi incumbit actor";

b) no tocante ao item 5º, da peça fiscal, corroborando com a tese do diferimento, alega a inexistência de beneficiamento da madeira em outro estabelecimento que não aquele em que tenha sido extraída, pois tanto a floresta em que foram abatidas algumas árvores, como a serraria em que foram beneficiadas, se situam no mesmo local, participando ainda, a autuada, da empresa proprietária da floresta, de forma majoritária. Culmina, postulando pela reforma da decisão recorrida, no sentido de declarar improcedentes os itens 4 e 5, do lançamento.

Manifestando-se acerca do recurso de ofício e apelo voluntário, a douta Defensoria da Fazenda junto à Corte, na pessoa do ilustrado Doutor Gentil André Olsson, inclina-se "pelo desprovimento de ambos os recursos".

Já nesta instância, os autos baixaram em diligência, a fim de atender solicitação do Juiz Relator, no sentido de que a recorrente fizesse prova da sua vinculação societária com o ( ), diligência esta atendida através dos documentos de fls. 82 a 90, dos autos.

No que concerne à diligência promovida, a douta Defensoria da Fazenda emitiu a seguinte manifestação:

"Dos documentos juntados (fls. 83 a 90), colhe-se a informação de que a recorrente detinha no período abrangido pelo item 5 do Auto de lançamento, participação (parcial) no capital da empresa vendedora das árvores, fato que não altera sua obrigação de pagar o tributo e acréscimo exigidos.

Pelo desprovimento de ambos os recursos, nos termos de nossa manifestação de fl. 77."

É o relatório.

VOTO

Em se tratando do recurso necessário, apresenta-se irretocável e irrepreensível a postura do Fisco em, à luz das alegações produzidas pelo sujeito passivo, excluir do Auto de Lançamento, mercê de sua insubsistência, os valores consignados na decisão recorrida.

No tocante ao apelo, urge seja o mesmo examinado nos 2 itens emergentes da peça fiscal, que o julgamento "a quo" veio a confirmar, e contra os quais a recorrente se insurgiu.

Quanto ao primeiro deles, que trata dos fretes, assiste razão ao sujeito passivo, quando afirma que o Fisco o estava punindo por presunção, sem nada provar acerca das infrações apontadas como cometidas.

À vista dos documentos juntados aos autos, apenas a Nota Fiscal de fl. 55, permite verificar a cobrança de frete por parte da recorrente, sendo que os demais nada comprovam a respeito, constituindo-se em meras suposições. Destarte, dou provimento marcial a este item, para efeito de manter íntegra a exigência tributária apenas no tocante à Nota Fiscal de fl. 55, dos autos.

Relativamente à imposição tributária decorrente do imposto diferido indevidamente, em que pese o esforço de argumentação dispendido pelo douto patrono da recorrente, não assiste razão à mesma.

Efetivamente, para que o mesmo gozasse do benefício do diferimento, ao abrigo do que dispõe o Parecer nº 116/79 - RCM, far-se-ia necessário que a madeira extraída em pinhais de terceiros, fosse beneficiada pelo próprio estabelecimento extrator.

Na longa peça recursal apresentada, ao tecer considerações acerca do item em questão, a recorrente pretende incluir a floresta onde as árvores foram abatidas, localização geográfica, a qual, diga-se de passagem, não é de sua propriedade, dentro do conceito jurídico de estabelecimento, contido na legislação pertinente.

Evidentemente tal tese não pode prosperar pois afora a sua impropriedade jurídica, se depreende dos autos, seja através do contrato particular de execução de desbaste, seja através diligência por mim determinada, tratarem-se de pessoas jurídicas distintas inexistindo a figura da subsidiária integral, com objetivos contratuais plenamente identificados e nitidamente diferenciados, para ambas as partes, permitindo concluir, da análise dos seus termos, objetivos e clausulamento, que o beneficiamento foi efetuado em estabelecimento diverso do extrativo.

Nisso não deixa dúvidas o ajuste em tela, ao consignar que a recorrente adquiriria as árvores por ela própria abatidas.

 Assim sendo, descabe a aplicação do instituto do diferimento ao caso dos autos, não obstante a todas as alegações apresentadas pela recorrente, inclusive, a de inexistência de lesão aos cofres públicos e de afronta ao princípio da não-cumulatividade do imposto, a meu juízo, impertinentes ao caso dos autos.

 À vista do exposto, acordam os membros da 2ª Câmara do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais do Estado do Rio Grande do Sul:

a) por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício;

b) por maioria de votos, vencidos o Juiz Plínio Orlando Schneider que negou provimento integral ao recurso voluntário, no que concerne ao item 4º, da peça fiscal (fretes), e o Juiz Hugo Eduardo Giudice Paz, que deu provimento integral ao recurso quanto a tal item, em dar provimento parcial ao mesmo, no sentido de que seja mantida a imposição tributária (incidência de imposto sobre fretes), apenas na operação materializada na Nota Fiscal de fls. 55, dos autos;

c) por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, no que tange ao item 5º do Auto de Lançamento (diferimento indevido).

Porto Alegre, 11 de abril de 1991.

Ruy Rodrigo Brasileiro de Azambuja
Presidente

Eduardo da Cunha Müller
Relator

Participaram do julgamento, ainda, os juízes Carlos Hugo Candelot Sanchotene, Hugo Eduardo Giudice Paz e Plínio Orlando Schineider. Presente o Defensor da Fazenda, Gentil André Olsson.

INSTRUÇÃO NORMATIVA DAT Nº 053/96, de 19.11.96
(DOE de 20.11.96)