Recorrente: ()

Recorrida: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 22424-1400/86)

Procedência: DOM PEDRITO - RS

Ementa: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS (ICM).

Auto de lançamento.

Base de cálculo do ICM é o valor final da mercadoria.

O frete pago pelo comprador ao transportador, não integra a base de cálculo do ICM.

Recurso voluntário provido por unanimidade.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso voluntário, em que é recorrente () e recorrida a FAZENDA ESTADUAL.

 Contra a recorrente foram lavrados dois autos de lançamentos, de nºs 5428600230 e 542860248 (fls. 66 a 80), ambos tendo como irregularidade a falta de inclusão do frete na base de cálculo do ICM, nas notas fiscais de sua emissão, nas quais o contribuinte destacava o valor do transporte no retângulo próprio - Despesas acessórias por conta do destinatário.

A recorrente em sua defesa alega em síntese o seguinte:

- que o frete é realizado por terceiros e o destaque do seu valor no retângulo próprio é meramente informativo;

- que os seus produtos - arroz - são vendidos a preços FOB DOM PEDRITO e que os valores destacados a frete, foram pagos diretamente dos compradores aos transportadores;

- que o procedimento fiscal contraria o §2º do Dec. 29.809; e

- que não realizam despesas com fretes para remeter as mercadorias aos destinatários e nem auferem receitas a título de fretes, conforme se pode comprovar pela sua contabilidade.

Para maior compreensão da sua exposição, anexa ao presente cópias de notas fiscais, de pedidos, de recibos de fretes, etc.

O fiscal autuante em réplica fiscal mantém o seu procedimento inicial, por entender que o contribuinte contrariou frontalmente o artigo 12, § 1º da Lei 6.485/72.

No Departamento de Processos Fiscais, o Sr. Julgador com base minucioso parecer técnico no qual se analisou ao longo do tempo o tratamento dado ao frete pela legislação do ICM, condenou o contribuinte a pagar os valores lançados monetariamente corrigidos nos autos de lançamento objetos da impugnação.

Inconformada com a decisão, a contribuinte em tempo hábil através de procurador habilitado, além das razões apresentadas na inicial, alega ainda que "o transporte intermunicipal e interestadual de cargas estava submetido à competência da União Federal através do ISTR".

O Sr. Defensor da Fazenda concorda com a decisão recorrida e nesse caso entende que o frete integra a base de cálculo do ICM.

É relatório.

VOTO

A questão principal no presente processo é se determinar exatamente o momento em que o frete integra a base de cálculo do ICM.

A base de cálculo do ICM o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria (Dec. lei nº 406/68, art. 2º, I). No mesmo sentido dispõe a Lei Estadual nº 6.485/72: "Art. 12 - A base de cálculo do imposto é: I - o valor da operação de que decorrer a saída ou o fornecimento da mercadoria."

A operação compreende qualquer transação mercantil que possa se traduzir em valor econômico, ressalvadas tão-somente as excessões previstas em lei e que integrará a base de cálculo do ICM, direta ou indiretamente, seja na primeira ou subseqüente operação.

O frete - o valor das despesas de transporte - se integra ao valor da operação de circulação de mercadorias. A questão é determinar o momento em que se incorpora ao valor da operação. Se o transporte é fornecido pelo vendedor e pago pelo comprador juntamente com o preço das mercadorias, a base de cálculo do ICM será a soma das despesas de frete mais o valor da mercadoria.

No caso em que o transporte seja fornecido por terceiros (empresas de transporte ou transportadores autônomos) e o pagamento dessas despesas for efetuado pelo comprador da mercadoria, o frete, não se incorpora à base de cálculo do ICM. A sua incorporação ao valor da operação se dará tão-somente na etapa subseqüente, isto é, passará o frete a compor a base de cálculo do ICM no preço da revenda do comprador dessas mercadorias.

Com efeito, concordo com o contribuinte quando não incluiu o frete na base de cálculo do ICM, pois, essas despesas de transporte não foram incorporadas no valor final das mercadorias. O destaque do valor do frete nas notas fiscais de venda no retângulo próprio - Despesas Acessórias por conta do destinatário - não significa que esse valor tenha que ser incluído obrigatoriamente na base de cálculo do ICM. Sem razão a recorrente quando tentando se justificar da autuação que lhe foi imposta, alega que o transporte estava submetido ao ISTR (Imposto sobre Transporte Rodoviário). A inclusão do frete no valor da operação do ICM, não é tributação, pois, o fato gerador continua sendo a saída da mercadoria, não o transporte. Não se tributa o frete porque houve transporte, mas porque houve circulação de mercadorias.

Nos contratos de compra e venda com a cláusula FOB, o frete, não integra a base de cálculo por ocasião das saídas das mercadorias. No caso em tela, a recorrente fez prova suficiente que os contratos têm a cláusula FOB. Não há também evidência nos autos que o vendedor tenha cobrado frete de seus compradores ou que tenha incluído essas despesas de transporte no valor final das mercadorias.

Nestes termos, dou provimento ao recurso.

Ante todo o exposto, ACORDAM os membros da 2ª Câmara do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário.

Porto Alegre, 24 de outubro de 1991.

Ruy Rodrigo de Azambuja
Presidente

Arnaldo Teixeira Telles
Relator

Participaram do julgamento, ainda, os juízes Carlos Hugo Candelot Sanchotene, Saleti Aimê Lucca e Hugo Eduardo Giudice Paz. Presente o Defensor da Fazenda, Gentil André Olsson.

Recorrentes: () e FAZENDA ESTADUAL

Recorridos: OS MESMOS (Proc. nº 17886-14.00/89.8)

Procedência: ESTRELA - RS

Ementa: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (ICMS).

Auto de Lançamento e Apreensão. Mercadoria depositada em estabelecimento de produtor rural, sem qualquer documento fiscal.

Farelo de soja furtado, objeto de apreensão efetuada pela Polícia Civil, anteriormente à lavratura da peça fiscal. Mercadoria devolvida à empresa proprietária.

Não havendo operação de circulação de mercadorias capaz de gerar ICMS, é insubsistente o lançamento do imposto e o da correspondente multa por infração material. Cabe, entretanto, a reclassificação desta para multa por infração formal - como decidido na 1ª instância - em razão do recorrente manter mercadoria em depósito, sem documento fiscal.

Negado provimento aos recursos de ofício e voluntário. Unânime.

Vistos, relatados e discutidos este autos de recursos voluntário e de ofício, em que são recorrentes () e FAZENDA ESTADUAL, respectivamente.

No dia 28 de setembro de 1989, conforme Auto de Lançamento e Termo de Apreensão nº 5498900151 (fl. 10), o recorrente voluntário foi notificado a recolher ICMS e multa (art. 9º, III, da Lei nº 6.537/73 e alterações), em razão de, na mesma data, o Fisco ter encontrado depositados no seu estabelecimento rural, sem qualquer documento fiscal, 30.000 kg de farelo de soja que, após apreendidos, ficaram depositados com o próprio autuado.

Tempestivamente, o autuado impugnou a peça fiscal (fls. 3/5). Alega que a autuação se apresenta equivocada; que a multa deve atingir os reais infratores; que o auto de lançamento não diz onde a mercadoria foi encontrada; que a mercadoria não foi pesada; que a mercadoria foi objeto de furto, por terceiros que a deixaram em sua propriedade; que o peticionário "não tem qualquer envolvimento com o furto das mercadorias, limitando-se à situação de imóvel locado para terceiros, os quais deixaram no mesmo a mercadoria furtada" (grifei); que, descoberto o furto, a apreensão da mercadoria foi concretizada pela Delegacia de Polícia local em 27 de setembro de 1989 (fl. 8); que o agente fiscal, sem apurar os fatos, em 28 de setembro de 1989 compareceu ao local e autuou o peticionário; que houve um conflito evidente, pois a mercadoria já estava em poder da autoridade policial, advindo a impossibilidade de que figure como depositário; que o seu único envolvimento reside no fato da mercadoria ter sido deixada em seu imóvel; que, conforme documento anexo (Auto de Apreensão, lavrado pela Polícia Civil em 27.09.89, de aproximadamente 27.000 kg de farelo de soja, fl 6), procedeu a entrega da mercadoria aos efetivos donos (Auto de Restituição, emitido pela Polícia Civil em 29.09.89, fl. 8), empresa estabelecida na cidade de Passo Fundo, e que, então consignado pela autoridade policial, o farelo de soja pesa 27.000 kg e não como constou na peça fiscal. Pede o cancelamento da autuação e a sua liberação de qualquer compromisso, inclusive na condição de depositário.

Em réplica (fls. 11/13), o Agente Fiscal diz que o autuado possui inscrição de produtor rural no CGC/TE; que encontrou farelo de soja, calculado em 30.000 kg, depositado num galpão do produtor, junto a sua residência; que, em resposta a perguntas, o requerente afirmou não ter contrato de aluguel do depósito, nem a mercadoria possuir documento fiscal; que, diante desses fatos, lavrou o auto de lançamento; que, em decorrência da infração cometida, a peça fiscal, a apreensão da mercadoria e a nomeação de depositário constituem-se procedimentos de praxe, consoante a legislação tributária; que, não sendo atribuição do Fisco, não efetuou investigação de cunho policial, e que o impugnante não traz nenhuma prova referente ao peso da mercadoria, salvo o referido pela Polícia, de "aproximadamente" 27.000 kg. Entende que a peça fiscal deva ser mantida.

O parecerista técnico (fls. 14/17), à vista da documentação juntada aos autos, diz que, de fato, a mercadoria pertencia à empresa de Passo Fundo; que, na posição de proprietário do depósito, o postulante não comunicou o fato à Fiscalização local, presumindo-se o seu consentimento quanto ao depósito das mercadorias; que é impossível a exclusão de sua responsabilidade (arts. 11, I, 38, 42 e 43 da Lei nº 8.820/89, e arts. 13, I, 67 e 223 do Decreto nº 33.178/89-RICMS), e que, reconhecida a empresa de Passo Fundo como proprietária do farelo, a infração do requerente é de natureza puramente formal, perfeitamente capitulada no art. 11, V, "f", da Lei nº 6.537/73 e alterações, a que é cominada a multa de 10% do valor da mercadoria.

Sendo pela conversão da multa, opina pela condenação do impugnante ao pagamento do valor correspondente a 10% do preço total da mercadoria (27.000 kg x NCz$ 0,75 = NCz$ 20.250,00), de NCz$ 2.025,00, e insubsistência do restante (ICMS e multa material).

Conforme a decisão de 1ª instância, o auto de lançamento e apreensão foi julgado parcialmente procedente (fl. 18). Reclassificada a multa de material para formal, de acordo com o parecer técnico, de cuja pena o Julgador interpõe recurso de ofício a este Tribunal, e tornadas insubsistentes as parcelas de ICMS e multa por infração material, objetos de recurso voluntário.

No prazo de lei, o contribuinte recorre a este Tribunal (fls. 19/20). Refere que nada deve, "inclusive a multa formal, eis que completamente incabível na espécie a autuação, consoante bem demonstram os documentos apresentados"; que o requerente era simples depositário das mercadorias, por determinação da autoridade policial, advindo que a própria autuação se mostrou incorreta, e que quer consignar a sua discordância à decisão, "apesar de não poder interpor qualquer recurso, na área administrativa".

A Defensoria da Fazenda refere que, dos elementos contidos nos autos, pode-se admitir não ter havido fuga tributária, mas fica provado que a mercadoria se encontrava depositada em propriedade do autuado. Manifesta-se pelo desprovimento de ambos os recursos.

É o relatório.

VOTO

Está evidente nos autos que a mercadoria foi furtada e, em razão da ação policial, devolvida à empresa proprietária, sediada em Passo Fundo.

Ao que parece, o agente fiscal, quando da lavratura do Auto de Lançamento e Apreensão (28.09.89), não tinha conhecimento da apreensão da mercadoria, efetuada pela Polícia Civil (26.09.89). Caso contrário, certamente não teria apreendido a mercadoria, já sob os cuidados da Polícia, nem emitido a peça fiscal com a exigência de imposto e multa material, mas tão-somente multa por infração formal.

Não havendo operação de circulação de mercadoria capaz de gerar ICMS, é insubsistente o lançamento do imposto e, em conseqüência, da multa por infração material, como já foi decidido na 1ª instância.

Voto, por esse fundamento, pelo desprovimento do recurso de ofício.

Trata-se, também, de recurso voluntário, pois na petição de fls. 19/20 há expressa discordância à decisão de 1º grau, em que pese o contribuinte afirmar que "tomou conhecimento da impossibilidade de novo recurso na área administrativa", sem razão de ser. O contribuinte, intimado da decisão, poderia (como pôde) recorrer da parte que lhe foi desfavorável, como apresentar nova argumentação quanto à matéria objeto do recurso de ofício (parte improcedente do lançamento), sem que esta se constitua efetivamente num recurso, Neste caso, se fosse provido o recurso de ofício, o contribuinte ainda poderia ingressar com pedido de reconsideração (art. 60 da Lei nº 6.537/73, na redação da Lei nº 8.694/88, e art. 50 do RI-TARF).

Sem perquirir se o autuado concorreu para ilícito penal, objeto de apuração em processo próprio, é certo que, como contribuinte inscrito no CGC/TE e sob a ótica tributária, o contribuinte é terceiro responsável.

Em princípio, o contribuinte que tenha recebido mercadoria desacompanhada de documento fiscal idôneo (arts. 11, IV, e 5º, I, "c", da Lei nº 8.820/89) é responsável pelo pagamento do imposto devido e acréscimos legais, sujeitando-se à multa prevista no art. 9º, III, combinado com o art. 8º, I, "d", ambos da Lei nº 6.537/73 e alterações, como está capitulada no Auto de Lançamento e Termo de Apreensão.

Afastada a responsabilidade pelo tributo, resta a correspondente à infração tributária formal, coerente com a descrição da infração, efetuada pelo Fisco (fl. 10), de "mercadoria encontrada em depósito sem qualquer documento fiscal" (grifei), pois o recorrente, como produtor rural devidamente inscrito no CGC/TE, deve atentar para que, quando do recebimento para depósito, a mercadoria esteja acompanhada de documento fiscal (art. 43, I, da Lei nº 8.820/89, como consta na peça fiscal).

Assim, ainda que o depósito seja resultante de ilícito criminal (arts. 115 e 118 do CNT) - para o impugnante, "limitando-se a situação de proprietário de imóvel locado para terceiros" (impugnação, fl. 4) - o autuado responde por infração formal, mantida a motivação do Auto de Lançamento e Apreensão (mercadoria em depósito sem documento fiscal), como referida no citado parecer técnico (fls. 16/17). Portanto, procede a cominação da multa prevista no art. 11, inciso V, alínea "f", da Lei nº 6.537/73 e alterações, em razão do recorrente - que, inicialmente, admitiu haver locado o imóvel (fl. 4) - "depositar mercadorias de terceiros, desacompanhadas, no todo ou em parte, da documentação exigida pela legislação tributária".

Voto, por conseguinte, pela reclassificação da multa por infração material para formal, como decidido na 1ª instância, desprovendo o recurso voluntário.

Os membros da Segunda Câmara do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, ACORDAM em negar provimento aos recursos voluntário e de ofício, confirmando a decisão recorrida.

Porto Alegre, 30 de julho de 1991

Ruy Rodrigo Brasileiro de Azambuja
Presidente

Carlos Hugo Candelot Sanchotene
Relator

Participaram do julgamento, também, os juízes Hugo Eduardo Giudice Paz, Plínio Orlando Schneider e Eduardo da Cunha Múller. Presente o Defensor da Fazenda, Gentil André Olsson.

Recorrente: ()

Recorrida: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 13081-14.00/88)

Procedência: ENCANTADO - RS

Relator: CARLOS HUGO CANDELOT SANCHOTENE
(2ª Câmara, 27.09.91)

Ementa: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS (ICM).

ICM. Auto de Lançamento. Impugnação.

Processual. Capacidade de Representação. Recurso voluntário da decisão de 1ª instância, que não conheceu da impugnação, por faltar à signatária desta, capacidade para representar a autuada (art. 19 da Lei nº 6.537/73).

Examinada tão-somente a matéria objeto de recurso, verifica-se que a firmatária da inicial praticou o ato sob a condição de procuradora, conforme instrumento de mandato de fl. 7, o qual a qualifica como contabilista e não a confere poderes para atuar no processo administrativo.

Trata-se de pressuposto processual - levantado pela autuante e reiterado pela Defensoria da Fazenda - sequer abordado no recurso. Embora a diligência promovida por esta Câmara (sessão do dia 25 de abril de 1991) - em razão de alusão feita na Réplica Fiscal ao fato de a procuradora ser sócia da empresa sucessora - também a contribuinte, devidamente representada em grau de recurso, deixou de trazer qualquer prova a respeito a que pudesse salvar o processo.

Como, de acordo com o caput do art. 19 da Lei nº 6.537/73, a intervenção do sujeito passivo no procedimento administrativo faz-se pessoalmente ou por intermédio de procurador advogado, portando inscrito na OAB, impõe-se que ao recurso seja negado provimento por inépcia da petição inicial.

Negado provimento ao recurso voluntário, por tais fundamentos, confirmando-se a decisão recorrida. Unânime (§5º do art. 30 do RITARF)

ALTERAÇÃO Nº 1635 - O subitem 15.08 do Apêndice IV passa a vigorar com a seguinte redação:

b) a partir de 11 de outubro de 1996:

ALTERAÇÃO Nº 1641 - No Apêndice IV, ficam acrescentados os itens e subiten a seguir: