Recorrente: ( )

Recorrida: Fazenda Estadual (Proc. nº 14593-14.00/91.7)

Procedência: Igrejinha-RS

Ementa: Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS). Auto de Lançamento. Importação de mercadoria pelo sistema "DRAWBACK", medida de estímulo à indústria.

Decorrido o prazo legal, a autuada não comprovou junto a CACEX a exportação do produto acabado com a matéria-prima importada. Inexiste nos autos prova da exportação.

A impugnação e o recurso são inconsistentes e não atendem ao artigo 28 da Lei nº 6.537/73.

Negado provimento ao recurso voluntário por unanimidade de votos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso voluntário, em que é recorrente ( ), de Igrejinha (RS) e recorrida a FAZENDA ESTADUAL, ACORDAM os membros da Câmara Suplementar do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade, negar provimento ao recurso voluntário, confirmado a decisão de primeiro grau, pelos seus fundamentos.

Porto Alegre, 18 de novembro de 1993.

Nielon José Meirelles Escouto
Relator

Rômulo Maya
Presidente

Participaram, também, do julgamento os juízes Abel Henrique Ferreira, Cândido Bortolini e Onofre Machado Filho, Presente a Defensora da Fazenda, Alice Grechi.

Recorrente: ( )

Recorrida: Fazenda Estadual (Proc. nº 29322-14.00/87)

Procedência: Bento Gonçalves - RS

Ementa: Imposto sobre circulação de mercadorias (ICM).

Inadmissível, por falta de amparo legal, a correção monetária sobre créditos fiscais aproveitados extemporaneamente pelo contribuinte.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso voluntário, em que é recorrente ( ), de Bento Gonçalves - RS, e recorrida a FAZENDA ESTADUAL.

Em 30 de setembro de 1987, através do Auto de Lançamento nº 3608700260, a contribuinte foi notificada a recolher ICM, correção monetária e multa, em decorrência do não-recolhimento do imposto nas saídas de mercadorias tributadas, pelo registro indevido de valores a título de correção monetária sobre créditos fiscais apropriados extemporaneamente, referente à entrada de produtos auxiliares aplicados no processo industrial.

A autuada, inconformada com o feito, impugna integralmente o lançamento, requerendo a decretação da sua improcedência.

Para tanto, diz que o Poder Judiciário entende devida a atualização monetária quando colocado o contribuinte na posição de credor, nos casos de restituição de pagamentos indevidos ou de levantamento de depósitos (Súmula 46); que a legislação tributária estadual prevê o direito à correção monetária sobre restituição a favor do sujeito passivo (§ 6º, artigo 72, Lei nº 6.537/73); que tem direito de aplicar correção monetária em relação a crédito gráfico, sob pena de afrontar o princípio da não-cumulatividade do imposto e o princípio constitucional da isonomia (artigo 153, § 1ª, Constituição Federal); que o crédito fiscal, configurando o abatimento, tem estreita seme-lhança com a restituição; que a consignação dos créditos não se constitui em faculdade, mas em obrigação tributária decorrente do mandamento da não-cumulatividade; e que o creditamento extemporâneo com atualização monetária não se constitui em parcela adicional, mas a tradução do seu valor real.

Aduz que o Supremo Tribunal Federal, desde junho de 1986, passou a inadmitir a correção monetária de créditos fiscais, mas circunscritamente a caso específico (ICM nas importações de matérias-primas ao amparo da isenção), ao contrário da situação dos autos, onde se trata de correção monetária sobre créditos fiscais fiscais extemporâneos decorrentes de imposto pago. Finalmente, afirma que o Tribunal ratificou expressamente o entendimento de que é legítima a correção de créditos fiscais extemporâneos, desde que decorrentes de imposto pago, transcrevendo ementa do Acórdão prolatado no RE 106.629-6-SP.

Em sua réplica, a autoridade autuante salienta que não foram contestados os dados do levantamento fiscal, referindo-se, a impugnação, a aspectos jurídicos os quais submete à consideração superior.

Em fase de preparo, houve diligência (fl.16) no sentido de se informar o período a que se referem as entradas dos produtos auxiliares aplicados no processo industrial, que deram origem aos créditos fiscais sobre os quais houve o cálculo da correção monetária.

À fl. 18, a autoridade fiscal, em atendimento ao solicitado, informa que o período é de 01.06.92 e 18.11.82.

No parecer técnico de fls. 19 a 23, ponderou o Departamento de Processos Fiscais que o creditamento do ICM, referente aos produtos auxiliares que entraram no estabelecimento da autuada, foi admitido pelo Fisco nos termos da legislação tributária.

Contudo, por falta de amparo legal, entende incabível a apropriação também de correção monetária calculada sobre os mesmos créditos fiscais, na forma como procedeu a contribuinte.

Acrescenta que é inaplicável ao caso a invocação do princípio constitucional da isonomia; que o princípio constitucional da não-cumulatividade, de acordo com a legislação pertinente, admite seja abatido em cada operação o montante do imposto pago no anteriores; que não há qualquer similitude do aproveitamento do crédito fiscal com a restituição do imposto; e que a jurisprudência citada não merece a interpretação dada pela impugnante.

Transcrever, ainda, outras ementas de Acórdãos prolatados pelo Supremo Tribunal Federal.

A decisão de primeira instância, forte no parecer técnico, à fl. 24, foi no sentido de manter inalterada a exigência tributária consubstanciada no ato original, para o efeito de condenar a autuada a recolher o imposto e multa correspondentes.

Intimada regularmente dessa decisão, a interessada interpos recurso voluntário a este Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, pretendendo a reforma da decisão "a quo". Em suas razões repisa basicamente os argumentos expedidos na inicial, trazendo a lume, ainda, o princípio da legalidade a que se subordinam os tributos.

Concluindo, diz que negar o direito à atualização dos créditos extemporâneos seria outorgar à Fazenda enriquecimento sem causa.

O ilustre Defensor da Fazenda, à fl. 31, manifesta-se pelo desprovimento do apelo voluntário.

Afirma que a legislação tributária estadual não admite a utilização de créditos fiscais monetariamente corrigidos na compensação com o valor do ICM a pagar.

Cita precedentes deste Egrégio Tribunal.

É o relatório. Passo a prolatar o voto.

A recorrente, por seus próprios atos, deixou de se creditar de imposto a que tinha direito por compras de mercadorias realizadas entre junho a novembro de 1982.

Fê-lo, no entanto, posteriormente, em 1987, apropriando-se, inclusive, do valor correspondente à correção monetária.

O Fisco admite o crédito pelos seus valores originais, mas entendeu ilegal o creditamento de parcela referente à correção monetária, com o que a recorrente não concorda.

É neste ponto que se estabelece a controvérsia.

A Lei nº 6.485/72, vigente à época dos fatos, estabelecia, no seu artigo 22, que não se consideram como imposto, para fins de crédito ou de dedução, quaisquer valores acrescidos, inclusive correção monetária.

Disposição, aliás, inserta na Lei nº 8.820/89 (ICMS), no seu artigo 30.

Vê-se, então, que à luz da legislação aplicável na espécie, não resta a menor dúvida de que o procedimento adotado pela recorrente carece de amparo legal, sendo adequado o lançamento na medida em que repõe os fatos ao que expressamente determina a lei.

Os argumentos que a recorrente traz em sua defesa em nada contribuem para alterar o entendimento firmado.

Invoca vários princípios constitucionais (não-cumulatividade, isonomia e legalidade), em relação aos quais não resta comprovada ofensa alguma, como pretende insinuar a recorrente.

Não guarda, ainda, a matéria aqui tratada qualquer similitude com a restituição do imposto, pelo que a legislação que cuida desta não se aplica ao caso.

Afora isso, como bem observado no parecer técnico, a jurisprudência transcrita tanto na inicial como no apelo voluntário, além de tratar de matéria estranha ao presente feito, mereceu interpretação equivocada por parte da recorrente.

Na verdade, a jurisprudência dos tribunais aceita a correção do imposto apenas quando este for exigido pelo Estado e em sua decorrência efetuado o pagamento.

Por estas razões e considerando, ainda, que a matéria já foi inúmeras vezes analisada por este Egrégio Tribunal, onde sempre prevaleceu o não reconhecimento do direito de corrigir créditos extemporâneos (Acórdãos nºs 55/87, 272/88, 835/91 e 836/91, entre outros), voto pelo desprovimento do recurso voluntário.

Por todo o exposto, ACORDAM os membros da Segunda Câmara do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, mantendo inalterada a decisão recorrida.

Porto Alegre, 16 de julho de 1992.

Ruy Rodrigo Brasileiro de Azambuja
Presidente

Renato José Calsing
Relator

Participaram do julgamento, ainda, os juízes Oscar Antunes de Oliveira, Arnaldo Teixeira Teles e Pedro Paulo Pheula. Presente o Defensor da Fazenda, Gentil André Olsson.

Recorrente: ()

Recorrida: Fazenda Estadual (Proc. nº 03514-14.00/86)

Procedência: Canoas-RS

EMENTA: Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICM).

Impugnação ao Auto de Lançamento nº 62448500111, cobrança de imposto, de saídas omitidas, e a fixação de preços com base em documentos apreendidos no estabelecimento do recorrente.

Documentos recolhidos no estabelecimento, compatíveis os seus apontamentos com o ramo de atividades, e época de funcionamento do mesmo, visados pelos seus funcionários, são considerados como representativos da sua produção e movimento.

Frete cobrado por empresa transportadora, cuja formação societária é igual a do pagador do mesmo, com prestação exclusiva, implica na redução de imposto aplicável o artigo 24, § 2º, do Regulamento do ICM, vigente à época.

A sucessão é definida pelo CTN, em seus artigos 129, 132 e 133, e na liquidação da sentença será exigido do mesmo nos limites e precisos termos da lei.

Negado provimento ao recurso. Unânime. Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso voluntário, em que é recorrente (), de Canoas (RS) e recorrida a FAZENDA ESTADUAL.

A autoridade fiscal, de acordo com o artigo 17, da Lei nº 6.537/73, constituiu um crédito tributário, lavrando o Auto de Lançamento nº 6248500111, contra o impugnante, pela saída de produtos do seu estabelecimento sem a emissão de documento fiscal de saída, nem recolhido o imposto correspondente, tendo como suporte os documentos e livros apreendidos no próprio estabelecimento.

Discordando do lançamento, apresentou sua inconformidade para com o mesmo no prazo admitido, alegando: que, o frete, considerado pelo agente, como parte integrante do preço era efetuado por empresa de transporte legalizada para isso tendo objetivos diferentes da indústria de cerâmica; que, não podem ser reunidos (frete e produtos) para compor o preço, pois a definição dos preços é por livre negociação entre as partes: que, não é admissível um preço mínimo para tijolos, pois não existe pauta a ser observada.

Se insurge quanto ao modo como foram apreendidos os mapas de produção e controle da firma, dizendo, que se referem a empresas anteriormente estabelecidas no mesmo local, bem como de outras olarias administradas pelo contribuinte. Conclui pela única certeza, de que os mapas não fecham com as notas emitidas, sendo por ele interpretado como prova de que estes não pertencem à empresa autuada.

A autoridade lançadora, refuta as alegações do impugnante, dizendo que a empresa que transportava os tijolos do contribuinte, se compunha pelos mesmos sócios da autuada, e ainda, tendo presente que o frete era auferido pelo próprio remetente/vendendor, aplicando-se o disposto no artigo 24, § 2º, do Dec. nº 29.809/80. A legitimidade em tributar a receita do frete está na exclusividade dos serviços prestados aos mesmos, como proprietários da olaria, tanto que, os talões se encontravam no estabelecimento do impugnante, e os recibos eram passados por funcionária do produtor de cerâmica. Os mapas que serviram no trabalho fiscal, correpondem ao período de 20.09.83 a 30.10.85, época em que o impugnante sucedia a ( ).

O parecer técnico examinou a questão levantada na impugnação, como a possibilidade de serem os mapas pertencentes a antecessores do querelante. Destaca o conteúdo do documento de fl. 35, citando a parte superior direita, "OUTUBRO-85", onde os mesmos algarismos "8" e "5", não deixam dúvidas, serem apostos pela mesma mão que confeccionou os mapas. Ao passo que, o dia 21.10.85, dos referidos mapas, dia da apreensão, permaneceu incompleto. Existe a coincidência do período dos mapas com a época de funcionamento da empresa (fl. 30), sendo apreendido o livro dos mapas no almoxarifado do impugnante, e manipulado pelo funcionário seu. Estes elementos juntados às informações prestadas pelo fiscal autuante dão a convicção de que os mapas são o real resumo da produção do querelante. A formação do preço de venda efetivou-se pelo valor médio das NFs, acrescido de 20%, equivalente ao subfaturamento com o subterfúgio de frete (amparado no artigo 24, § 2º, do RICM).

O uso do artifício está na composição societária da empresa transportadora, que é igual em seus componentes e participação no capital a do impugnante, e de modo particular, o transporte era tão somente de tijolos do autuado. O impugnante não demonstrou o valor real do preço corrente da mercadoria, apenas limitou-se a discordar. Sugere a mantença integral do lançamento.

Acolhido o parecer, que serviu de lastro à decisão proferida em 1º Grau, condenando integralmente o impugnante ao recolhimento do crédito constituído.

Discordante, por lhe ser desfavorável, o sujeito passivo recorreu na condição de sucessor, dizendo que os preços são de livre disposição do fabricante, inadmissível qualquer arbitramento.

Afirma que a investida contra o sucessor é ilegal, pois este se encontra medianamente distante destes fatos, tendo personalidade jurídica própria e independente.

A Defensoria da Fazenda se reporta ao parecer técnico, como imparcial no exame dos fatos e que os mapas, apreendidos e usados na ação fiscal, pertenciam efetivamente ao autuado, pois, além de serem apreendidos no seu estabelecimento são assinados por seus funcionários, e com datas coincidentes com o funcionamento do mesmo. O preço é embasado nas operações praticadas na época dos fatos. E a responsabilidade do sucessor está definida no CTN, artigos 129, 132 e 133.

É o relatório.

VOTO

Como bem lembrou o Defensor da Fazenda em sua manifestação, a responsabilidade da sucessão está definida pelo CNT, em seus artigos 129, 132 e 133 e na liquidação da sentença será exigido do mesmo o presente crédito nos limites e preciosos termos da lei.

Há duas questões no pedido, que pedem solução, como a procedência ou improcedência dos mapas como movimento do autuado, e ainda, a fixação do preço por milheiro de tijolos, para cobrar imposto na omissão das saídas.

Os mapas foram apreendidos no estabelecimento do autuado, assinados pelos seus funcionários, e se isso não bastasse, há a coincidência de datas dos mesmos com o período de atividade do mesmo. Ainda, a combinação do recibo juntado na inicial, de nº 160, com elementos constantes na fl. 27 (NF 1040) apreendida juntamente com os mapas questionados, não restando dúvidas de que os mesmos são do autuado. A quem se haveria de imputar a propriedade e a representatividade dos elementos insertos nas anotações? Só a negativa não basta. Os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor devem ser provados pelo réu (CPC 333). O lançamento fiscal está escorado na produção apontada nestes controles do estabelecimento. Enquanto que, sabe-se que o preço da mercadoria é fixado pelo vendedor e apenas quando aceito pelo comprador é que se consolida a negociação. Uma vez realizada a venda, e de forma engenhosa escondido o preço verdadeiro deste ato mercantil com o fito único de pagar tributo a menor, é dever funcional do agente do Estado, com competência específica de fiscalizar todos os atos e em caso de sonegação de impostos, restabelecer a verdade e exigir o complemento. Laborou neste sentido, e buscou constituir o valor praticado mediante o uso de elementos disponíveis, este valor que livremente fora fixado pelo fabricante, e que no entanto não figurou nas respectivas Notas Fiscais.

Concordou o autuante com a afirmação do recorrente, procedida na inicial, quando diz ter certeza de que as quantidades constantes dos mapas não fecham com as das notas emitidas, entretanto, isso não afasta o valor dos mapas, mas dá condições de que seja exigido o imposto equivalente a estas quantidades divergentes.

Assim, o preço médio do milheiro de tijolos foi extraído dos documentos do comparte (soma de todos os valores de vendas, dividido pela quantidade de milheiros vendidos), e por detectar a manobra, com o uso de transportadora da própria empresa, que recebia o frete de si mesma, com o serviço dos seus próprios funcionários, fez com que constituísse uma receita do estabelecimento fabril. Tem para o caso o aplicativo regulamentar previsto no artigo 24, § 2º, do RICM, estão vigente:

"§ 2º - Na compra e venda, ressalvadas as disposições deste Regulamento em contrário, o valor da operação compreende a importância total paga pelo comprador, inclusive o montante de todos os encargos ou despesas realizadas para a entrega ou remessa da mercadoria ao adquirente, bem como bonificações e demais vantagens auferidas pelo vendedor."

Tendo esta transportadora fretado tão só os tijolos do recorrente, como se observa na numeração seqüencial dos recebidos (fl. 25 a 28). é meu entendimento, que os valores constantes destes integram a importância total paga pelo comprador para o recebimento desta mercadoria, e cujo percentual mesmo representando mais de 20% do preço destacado, houve por bem o fisco acrescer apenas este índice percentual ao preço médio por milheiro apurado pelas notas para chegar ao valor real, não correndo assim o risco de exigir do contribuinte qualquer parcela indevida. Se houver interesse por parte do recorrente de se fixar o percentual calculado matematicamente, como dá a entender na contestação poderá ele efetuar uma denúncia espontânea dos valores não atingidos.

Faltou ao recorrente demonstrar qual o valor corrente da mercadoria á época das vendas, e que o fixado pelo agente era irreal. Limitou-se apenas em negar, o que não se constitui em argumento, nem prova de espécie alguma.

Julgo a ação fiscal, praticada nos limites da sua atribuição, usando elementos ponderados e convincentes para constituir o crédito tributário. Nego provimento ao recurso voluntário, confirmando a decisão de 1º Instância.

Ante ao exposto, ACORDAM os Membros da Segunda Câmara deste Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, para confirmar a decisão do juízo "a quo", pelos seus fundamentos.

Porto alegre, 21 de novembro de 1991.

Ruy Rodrigo Azambuja - Presidente
Plínio Orlando Schneider - Relator

Participaram, também, do julgamento os Juízes Eduardo da Cunha Muller, Carlos H. C. Sanchotene e Pedro P. Pheula. Presente, ainda, o Defensor da Fazenda Estadual, Gentil André Olsson.