Recorrente: ( )

Recorrida: Fazenda Estadual (Proc. nº 10365-14.00/91.1)

Procedência: São Borja - RS

Ementa: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (ICMS).

Impugnação tributária decorrente da ocorrência de fatos geradores de imposto levantados pelo Fisco, tendo como causa o sujeito passivo sem inscrição no CGC/TE que não alcançou ao Estado o tributo devido.

Infração ao disposto na Lei nº 6.537/73 e alterações, combinada com a Lei nº 8.820/89 e Decreto nº 33.178/89.

Penalidade: art. 9º, III da Lei nº 6.537/73 e alterações.

Recurso voluntário improvido.

Unanimidade.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso voluntário em que é recorrente ( ), de São Borja (RS), e recorrida a FAZENDA ESTADUAL.

Contra a recorrente foi lavrado o Auto de Lançamento nº 8799100493, em 24 de abril de 1991, em razão da autoridade fiscal ter constatado que a ora recorrente estava desenvolvendo atividades mercantis (indústria e comércio de cereais, em especial arroz), sem inscrição no CGC/TE e, não cumprindo suas obrigações tributárias atinentes ao ICMS.

O fato foi constatado pelos fiscais autuantes no dia 10 de abril de 1991 quando compareceram no estabelecimento da firma ( ), estabelecida com engenho de arroz no município de São Borja. Na oportunidade os autuantes apreenderam 13 folhas diversas com informações. Analisados os citados documentos, ficou comprovada a realização, por parte da ( ), de operações no campo de incidência do ICMS, sem o cumprimento das obrigações tributárias, quer principal, quer acessórias, o que determinou a constituição do crédito tributário objeto da peça fiscal.

Não conformada com o procedimento do Fisco, tempestivamente, a autuada, por procurador devidamente habilitado, impugnou a totalidade do lançamento. Em sua defesa, alegou que não realizou operações de circulação de mercadorias em seu nome, sendo tais operações de responsabilidade da empresa ( ), e da empresa ( ).

Na réplica, o autuante manifesta-se pela mantença da peça básica, através de minucioso arrazoado (fls. 109/113), dos autos.

O parecerista do Departamento de Processos Fiscais, Dr. Volnei dos Santos Coelho, ao analisar a prova carreada aos autos, assim se expressou:

"Ao examinarmos o documento de fl. 24, um dos elementos base da imposição, verifica-se a discriminação das compras de 1.255 sacos de arroz, seco em casca, no total de Cr$ 4.271.000,00, no dia 28.02.91 e a venda de 1.255 sacos de arroz seco em casca, em 28.02.91, no valor de Cr$ 4.454.000,00, e mais a referência aos empréstimos concedidos pelos sócios ( ) e ( ).

No documento de fl. 25, constam: ( ). DEMONSTRATIVO FINANCEIRO REALIZADO EM 28.02.91 e mais o valor das vendas e compras acima citadas e a conta empréstimo dos sócios ( ) e ( ).

O documento de fl. 26 é o Demonstrativo de Resultado, acusando um prejuízo de Cr$ 707.216,56 da empresa ( ), em face de que as vendas no valor de Cr$ 4.454.000,00 não superaram os valores das compras (constante dos documentos das fls. 25 e 26) e os valores das despesas havidas.

Como se percebe, houve saídas de mercadorias no valor de Cr$ 4.454.000,00, sendo adotado como base de cálculo do ICMS exigido no lançamento em tela (fl. 122).

A requerente, a seu turno, não negou tais operações, pelo contrário, caracterizou-as como sendo "correspondente a intermediação por parte da ( ), na venda de arroz seco em casca, para fora do Estado, no valor de Cr$ 4.454.000,00 ..., conforme guias de arrecadação do ICMS, notas fiscais de produtores e notas fiscais de prestação de serviços (docs. 77 a 85) anexos".

Na verificação dos documentos juntados pela autuada, resta pacífico que não provam as alegações intentadas, pois não dizem respeito às operações indicadas nas fls. 24, 25 e 26, pois os valores e quantidades não correspondem, referindo-se às vendas efetuadas por produtores em datas distintas àquelas da presente lide.

Nestes termos, também não concordamos que os valores: Cr$ 9.153.000,00 (documento de fl. 27, vendas de mercadorias de 01 a 11.03.91, fl. 122); Cr$ 1.423.700,00 (documento de fl. 28); e Cr$ 16.800,00 (documento 29), sejam correspondentes às operações de vendas e de intermediações de vendas, como afirma a autuada às fls. 10 e 11, e não sejam saídas tributadas realizadas pelo sujeito passivo.

O que se percebe na impugnação é uma tentativa de negar os fatos, mesmo contrariando a verdade e o bom senso. Assim, com relação à venda no valor de Cr$ 1.423.700,00, justificou que se refere a NF C1 nº 1783, no valor de Cr$ 1.470.000,00 sendo a diferença de Cr$ 23.700,00 um desconto concedido, todavia, tal desconto não consta em nenhum documento.

Para admitir-se a tese da requerente, teríamos de acolher que um empresário elaborasse um Demonstrativo de Resultados, tendo como elementos: valores de vendas de mercadorias de terceiros que não lhe dizem respeito; e mais valores das vendas que intermediou, em vez de constar em tal documento, os valores de suas comissões e no final, ainda, declarasse um prejuízo. Ora, é uma aberração! Esta é a tese defendida.

Portanto, não merece fé a defesa apresentada, por dissociada de forma clara dos fatos que pretendeu justificar, vindo a refutar a pretensão fiscal. Claro está que os elementos probatórios trazidos pela requerente não dizem respeito às operações de venda declaradas nas fls. 24 a 29.

Por outro lado, cabe ressaltar que os elementos juntados e embasadores da peça fiscal apresentam de forma minuciosa operações de compra e vendas, sendo suficientes para formar no espírito o convencimento da ocorrência dos fatos geradores e a existência de uma pessoa jurídica, cujos sócios são ( ) e ( ), com a denominação social de ( ), dando-lhe causa.

O carimbo da empresa ( ) e a assinatura do gerente foram apostos pelo fisco para vincular os documentos com o local onde foram encontrados, não tendo o efeito de provar a propriedade como quer a requerente. Da mesma forma, o fato de a empresa ( ) continuar a operar normalmente, fato que com tanto esmero procurou a impugnante provar, não ilide o funcionamento concomitante com o sujeito passivo no mesmo estabelecimento. Aliás, segundo o autuante, é fato público e notório na região (fl 109)."

Com fundamento neste parecer técnico, o Senhor Julgador de Processos Administrativo-Tributários, julgou procedente o crédito tributário constituído pelo referido Auto de Lançamento, para o efeito de condenar a autuada a recolher, monetariamente corrigida, a seguinte imposição tributária:

ICMS

Cr$ 2.063.554,81

MULTA prevista no art. 9º, III, da Lei nº 6.537/73 e alterações

Cr$ 4.127.109,62

Irresignada com a decisão "a quo", na forma do art. 44 da Lei nº 6.537/73, a autuada recorreu a este Tribunal repisando, fundamentalmente, os argumentos já articulados na manifestação originária.

Enfatiza a recorrente que a decisão de 1ª instância está fundada em dois pontos, ou seja: "uma alega a saída de mercadoria com o conseqüente fato gerador, o segundo é que para admitir-se a tese da Requerente, o empresário teria que elaborar um Demonstrativo de Resultado com elementos relacionados pelo parecerista"

A propósito, destaca a recorrente que, "como consta da peça impugnatória, nunca negou os fatos referentes às saídas das mercadorias, mas sim justificou todos os valores que foram tomados para a lavratura do AL e, minuciosamente, como reconhece o parecerista, justificou cada valor, embora os tenha desconsiderado."

Disse, também, que "quanto a tese apresentada pelo parecerista da qual emanou a decisão, não possui embasamento legal, não há disposição de obrigações acessórias que determinem tais procedimentos, e se assim ocorresse, as Notas Fiscais emitidas por ocasião da saída da mercadoria em nome de ( ) e de produtores, seriam aceitas. O procedimento estaria correto, embasado em informações acessórias". Reitera a recorrente, também, que comprovou, na impugnação, que as mercadorias saíram acompanhadas das Notas Fiscais respectivas, para outros contribuintes deste e de outros Estados, com documento fiscal idôneo e o respectivo ICMS devidamente recolhido, não havendo lesão ao Erário Público. Destaca, ainda, que não existem elementos materiais condenatórios pois os valores tomados em folhas soltas não guardam fundamento essencial para ser efetivada a autuação procedida, visto ser operações vinculadas a empresa registrada e com Notas Fiscais correspondentes a tais operações, emitidas por ocasião da ocorrência do fato gerador, por pessoas legalmente autorizadas. Por fim, pede que seja tornada insubsistente a peça fiscal.

Nesta instância, o Defensor da Fazenda Estadual, Dr. Gentil André Olsson, através do parecer de fl. 138, manifesta-se pelo desprovimento do recurso voluntário.

É o relatório

VOTO

Como ficou demonstrado, trata-se de controvérsia envolvendo contribuinte não-inscrito no CGC/TE, autuado pelo Fisco por estar desenvolvendo atividades mercantis (indústria e comércio de cereais, em especial arroz), sem cumprir suas obrigações tributárias relativas ao ICMS.

Estes fatos foram sobejamente demonstrados pelos autuantes quando compareceram ao estabelecimento da firma ( ), estabelecimento com engenho de arroz, nesta oportunidade foram apreendidos treze (13) folhas com informações do sujeito passivo que, analisadas, ficou comprovada a realização de operações envolvendo o ICMS.

Em que pesem as razões oferecidas pela recorrente, não vejo como reformar a decisão da instância singular.

Como muito bem enfatizou a Defensoria da Fazenda, a existência das operações tributáveis constantes do lançamento, é reconhecida pela própria autuada.

Os argumentos oferecidos pela recorrente, procurando atribuir aquelas operações à empresa ( ), não podem prosperar, por falta de suporte na prova carreada aos autos. Como destacou a Defensoria da Fazenda, não haveria razão para essa empresa, fazer registro do "Movimento de Caixa do Período de 01.01.91 a 28.02.91", (exatamente quando estava em constituição a autuada);

"Demonstrativo Financeiro Realizado em 28.02.91" e "Movimento de Caixa" de alguns dias do mês de março, do mesmo ano, em nome da autuada.

Além dessas considerações, também é pertinente a observação do Senhor Defensor da Fazenda quando afirma que os documentos de ( ), juntados na tentativa de atribuir a ela as operações, não coincidir em valor, data e natureza das operações com os dados constantes dos "documentos" que embasam o lançamento.

Houve, portanto, infração ao disposto na Lei nº 6.537/73 e alterações, combinada com a Lei nº 8.820/89 e Decreto nº 33.178/89. Está correta, assim, a penalidade imposta, com base no art. 9, III, do mesmo Diploma Legal.

Aderindo, desta forma, às razões sustentadas no Parecer Técnico do Departamento de Processos Fiscais e, portanto, na bem fundamentada Decisão nº 82892030, voto pelo desprovimento do recurso voluntário, para manter íntegra a decisão recorrida, por seus próprios fundamentos.

Ante o exposto, ACORDAM os membros da Segunda Câmara do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais negar provimento ao apelo voluntário.

Porto Alegre, 08 de março de 1993.

Pedro Paulo Pheula - Relator
Ruy Rodrigo Brasileiro de Azambuja - Presidente

Participaram do julgamento os juízes Plínio Orlando Schneider, Oscar Antunes de Oliveira e Arnaldo Teixeira Teles. Presente o Defensor da Fazenda, Gentil André Olsson.

Recorrente: ( )

Recorrida: Fazenda Estadual (Proc. nº 02133-14.00/92.0)

Procedência: Teutônia-RS

Ementa: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS).

Trânsito de mercadorias.

Ausente cerceamento de defesa com a emissão de Termo de Apreensão por Técnico de Apoio Fazendário e lavratura de Auto de Lançamento por Fiscal de Tributos Estaduais.

Previsão legal responsabilizando o transportador pela satisfação tributária.

Inocorrência do diferimento do pagamento do imposto em operação documentada por Nota Fiscal inidônea.

Infração de natureza material qualificada.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso voluntário, em que é recorrente ( ), de Teutônia - RS, e recorrida a FAZENDA ESTADUAL.

Em 19 de dezembro de 1991, contra a contribuinte acima qualificada, foi lavrado o Auto de Lançamento nº 6779100854 (fl. 10, verso), exigindo o recolhimento de ICMS e multa. Consoante o Termo de Apreensão, a exigência decorre do fato de a autuada estar transitando com mercadoria acompanhada de Nota Fiscal inidônea, eis que a data de emissão nela consignada era dia 16 de dezembro (a interceptação ocorreu no dia 19) e não constava a data da saída e nem as características do veículo transportador.

A autuada, no prazo e na forma da lei, apresenta a impugnação de fls. 03 a 08. Em preliminar, alega que houve cerceamento de defesa haja vista o lançamento do crédito tributário não estar revestido das formalidades legais, já que o Termo de Apreensão não se configura como Auto de Lançamento e por não ter sido lavrado por Fiscal de Tributos Estaduais. Requer, ainda, a anulação do "auto de apreensão" pelo fato de a impugnante não reunir a condição de sujeito passivo da relação jurídico-tributária, pois a irregularidade que embasou o lançamento entende ser da responsabilidade da emitente do documento fiscal. No mérito, reconhece a irregularidade descrita na peça fiscal mas que tal não descaracteriza a operação ocorrida (beneficiamento), estando ao abrigo do diferimento do imposto. Contesta, ao final, a penalidade aplicada dizendo que não existe fundamento que justifique o enquadramento da pretensa infração material como qualificada.

A autoridade autuante, na réplica de fls. 15 e 16, manifesta-se pelo não acolhimento das preliminares argüidas e, no mérito, pela mantença integral do crédito tributário constituído.

A decisão de primeira instância de julgamento administrativo rejeitou as preliminares elencadas pela impugnante pelos motivos a seguir. Primeiramente traz a lume o artigo 360 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.178/89, o qual enseja aos servidores colocados à disposição da Superintendência da Administração Tributária a possibilidade de, entre outras atribuições, apreender, mediante termo, as mercadorias que estejam sendo transportadas em desacordo com a legislação tributária. Informa, assim, que o Termo de Apreensão deve ser interpretado como medida preliminar. Já o lançamento correspondente foi regularmente formalizado por Fiscal de Tributos Estaduais no verso da mencionada medida preliminar. Por outro lado, entendeu adequada a eleição do transportador como alvo da imposição tributária em decorrência de ter sido surpreendido transportando mercadorias desacompanhadas de documento fiscal idôneo. No mérito, diante da inidoneidade da Nota Fiscal que documentava a operação, descartou a hipótese do diferimento do imposto para a etapa seguinte. Ao final, ratificando a infração como material qualificado, julgou procedente o Auto de Lançamento lavrado, para o efeito de condenar a autuada a recolher a imposição tributária nele consignada.

Inconformada com a decisão, a recorrente interpôs recurso a este Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, através do qual busca a reforma da decisão primária para anular totalmente a autuação, ou seja aplicada a penalidade prevista para as infrações formais. Nesse sentido, reitera as preliminares inicialmente arroladas, acrescentando, quanto a primeira, que inexiste o Auto de Lançamento e, em existindo, como afirma o julgador monocrático, a formalização ocorreu após a notificação do Termo de Apreensão, sem que a recorrente tenha sido notificada dessa formalização, afrontando o artigo 145 do Código Tributário Nacional (CTN).

No mérito, volta a afirmar que a operação está ao abrigo do diferimento e que a irregularidade detectada não descaracteriza a verdadeira natureza da operação (beneficiamento). Desta forma, estaria afastado o imposto exigido e a penalidade imposta, sendo aplicável multa por infração formal. Transcreve jurisprudência. Por fim permanecendo o entendimento de que tenha ocorrido infração material, requer seja a mesma reclassificada de qualificada para básica.

O Defensor da Fazenda, à fl. 34, manifesta-se no sentido de que inexiste cerceamento de defesa com a lavratura de Termo de Apreensão por Técnico de Apoio Fazendário e o conseqüente Auto de Lançamento pelo Fiscal de Tributos Estaduais e nem há ilegalidade na indicação do transportador como sujeito passivo da obrigação tributária. Entende como evidente a inidoneidade do documento fiscal e que os argumentos da recorrente não amparam sua pretensão.

É o relatório.

Passo a prolatar o voto.

Inicialmente, decido quanto às preliminares. No que concerne ao cerceamento de defesa entendo que todo o procedimento que envolveu a constituição do crédito tributário revestiu-se das formalidades legais previstas para o caso. O Termo de Apresentação foi emitido por Técnicos de Apoio Fazendário, no exercício regular de suas atribuições (artigo 39 da Lei nº 6.485/72 e artigo 360 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.178/89). De ressaltar, que o Termo de apreensão se constitui em ato distinto do lançamento tributário e este é instrumentalismo através do Auto de lançamento levado a efeito por Fiscal de Tributos Estaduais, conforme se verifica à f. 10, verso. A notificação, por sua vez, foi dada no próprio Termo de Apreensão, tanto da apreensão como do lançamento tributário que dela decorreu. Aliás, eficaz, porquanto, em tempo hábil, foi apresentada a impugnação contra a exigência tributária. Não vislumbro, portanto, cerceamento de defesa.

Quanto à alegada ilegalidade da condição de sujeito passivo da relação jurídico-tributária, não poderia olvidar, a recorrente, do disposto no artigo 13, III, "b", do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.178/89, onde está regrada, de forma cristalina, a responsabilidade do transportador pelo pagamento do imposto e acréscimos legais, quando transportar mercadoria desacompanhada de documento fiscal idôneo, caso dos autos.

Desta forma, rejeito as preliminares argüidas.

No que diz respeito ao mérito, não pode prosperar o argumento da recorrente de que a operação estaria ao abrigo do diferimento. De esclarecer que a sua aplicação se condiciona à observância de uma série de obrigações acessórias, sem o que o mesmo não se implementa. O inciso I do § 4º do artigo 7º da Lei nº 8.820/89 prevê que não ocorrerá o diferimento nas operações não acobertadas por documento fiscal idôneo. Ora, é indiscutível a inidoneidade da Nota Fiscal de que cuidam os autos diante das irregularidades nela constantes e admitidas pela própria recorrente.

Assim, sendo o documento fiscal inidôneo e considerando que não ocorreu o diferimento do pagamento do imposto para etapa posterior, é este devido no momento da operação (artigo 64, I, do RICMS). Por conseguinte, é a infração cometida de natureza material e dentro do que preceitua o artigo 7º, I, combinado com o artigo 8º, I, "d", da Lei nº 6.537/73 e alterações, a graduação adequada é a qualificada, sendo apropriada a exigência da multa prevista no artigo 9º, III, do citado diploma legal.

Nesses termos, nego provimento ao recurso.

Diante do exposto, ACORDAM os membros da Primeira Câmara do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares argüidas e, no mérito, negar provimento ao recurso.

Porto Alegre, 10 de março de 1993.

Renato José Calsing - Relator
Sulamita Santos Cabral - Presidente

Participaram, também, do julgamento os juízes Nielon José Meirelles Escouto, Levi Luiz Nodari e Saleti Aimê Lucca. Presente o Defensor da Fazenda, Galdino Bollis.