Recorrente: ()

Recorrida: Fazenda Estadual (Proc. nº 15705-14.00/91.0)

Procedência: Soledade - RS

Ementa: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS (ICMS).

Impugnação e Auto de Lançamento.

Recurso voluntário da Decisão nº 77092130, na qual a primeira instância administrativa julgou procedente o crédito tributário constituído pelo Auto de Lançamento nº 6059100094, decorrente de débito de ICMS sobre saídas para o exterior de produtos semi-elaborados (pedras semi-preciosas).

O instituto do diferimento está condicionado a requisitos previstos em lei, os quais, ausentes, não o autorizam. Tem eficácia convênio disciplinado na Lei Complementar nº 24, de 07.01.75 para conceder ou negar favor fiscal de não-incidência do ICMS, na falta de Lei Complementar própria, como prevê o artigo 34, § 8º das Disposições Constitucionais Transitórias.

Recurso voluntário improvido.

Unanimidade.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso voluntário, em que é recorrente (), de Soledade (RS) e recorrida a FAZENDA ESTADUAL.

Contra a recorrente foi lavrada o Auto de Lançamento, exigindo-lhe o pagamento de ICMS corrigido monetariamente e multa.

O lançamento é decorrente de débito de ICMS referente a saídas para o exterior, de produtos semi-elaborados referidos no § 4º, do artigo 2º, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.178/89. Segundo a autoridade autuante, a transação ocorreu através de "Notas Fiscais emitidas sem o destaque do imposto (o qual também não foi informado em GIAs), contrariando o preceituado no § 2º, do artigo 3º, da Lei nº 8.820/89 e o disposto no artigo 17, inciso XXIX, do RICMS, tendo em conta que os produtos exportados constam da posição 71.03 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias. Operações realizadas no período de junho/90 a dezembro/90".

Inconformada com o procedimento, tempestivamente a autuada impugnou o lançamento, afirmando que os produtos semi-elaborados excluídos da imunidade do ICMS, nas operações que destinem ao exterior produtos industrializados, deveriam ser definidos em lei complementar, por disposição constitucional, referindo-se ao disposto no artigo 155, § 2º, Inciso X, alínea "a", da Constituição Federal. Alega, a propósito, que a lei complementar, como exigido na Constituição Federal, não existia. Afirma, também, que com a publicação da Lei complementar nº 65, de 15 de abril de 1991, ficaram definidos, na forma da alínea "a", do inciso X, § 2º, do artigo 155 da Carta Magna, os produtos semi-elaborados que podem ser tributados pelos Estados e Distrito Federal, quando de sua exportação para o exterior. Registra, ainda, que o Convênio nº 07.89, celebrado nos termos do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, artigo 34, § 8º, não tem validade, por não satisfazer a determinação "lei complementar". Oferece, em defesa de sua tese, jurisprudência da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Espírito Santo. Alega, finalmente, que em virtude da omissão legislativa não cabe a exigência do tributo, requerendo, em decorrência, seja julgado insubsistente o lançamento.

Na réplica fiscal o autuante diz que efetuou o lançamento com base na legislação tributária estadual vigente e com a observância do disposto no Convênio 07/89, o qual segundo seu entendimento, atende à exigência constitucional, opinando pela mantença integral do crédito tributário constituído.

O parecerista do Departamento de Processos Fiscais, Dr. Ito Lagemann, examinou a peça fiscal e as ponderações da impugnante com especial atenção, transcrevendo jurisprudência do egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo e, ainda, deste Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, concluindo pela improcedência da impugnação e, por conseguinte, pela subsistência integral do crédito tributário constituído.

Determinou outrossim, o Julgador singular que os valores antes referidos, monetariamente corrigidos até a data do lançamento consoante legislação aplicável, deverão ser atualizados quando do pagamento do crédito tributário.

Irresignada com a decisão "a quo", na forma do artigo 44 da Lei nº 6.537/73, a autuada apelou a este Tribunal repisando, fundamentalmente, os argumentos já articulados na manifestação originária para, ao final, requerer a procedência total do presente recurso facultativo.

Nesta instância o Defensor da Fazenda Estadual, Dr. Gentil André Olsson, opinou em seu parecer pelo desprovimento do apelo voluntário, registrando que esta Câmara através do Acórdão nº 243/92, já se manifestou sobre o assunto. O Acórdão referido pelo nobre Defensor da Fazenda, é proveniente do Recurso nº 298/91, tendo como recorrente também () e tratando da mesma matéria. Naquela oportunidade, esta Câmara, por unanimidade, negou provimento a referido recurso.

É o relatório.

VOTO.

Conforme se observa, trata-se de exportação de produtos semi-elaborados, cuja exigência tributária, à época dos fatos geradores, estava autorizada conforme artigo 155, § 2º, X, "a" da Constituição Federal e cuja definição dos produtos, havia, sido regulamentada provisoriamente pelo Convênio nº 07/89, celebrado na forma recomendada no § 8º do artigo 34, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Ao efetuar o lançamento, a autoridade autuante ateve-se ao preceituado na Lei nº 8.820/89, aos dispositivos do RICMS e à observância do disposto no citado Convênio.

A propósito, justificou seu procedimento, através da manifestação contida na Apelação Cível do TJ-SP transcrita às fls. 24 e 25, nestes termos:

"(...) a interpretação dada pela apelante ao art. 34, § 8º, do ADCT da nova Carta Magna restringe indevidamente o alcance do texto e não condiz com a realidade. Afinal, se o Convênio interestadual não pudesse definir o que se deve entender por "produto semi-elaborado", o pretexto de faltar lei complementar a respeito, à qual, segundo a recorrente, caberia com exclusividade semelhante definição, esvaziada ficaria a regra jurídica de tributação existente, hoje no art. 155, § § 2º, X, "a", da Lei Maior.

Assim como inutilizado ficaria o próprio art. 34, § 8º, do ADCT, pois sua finalidade é, precisamente, permitir a substituição temporária da lei complementar pelo Convênio interestadual, a fim de que a arrecadação do ICM e, portanto, a gestão da coisa pública - não sofra solução de continuidade, com prejuízo evidente para o bem comum."

(AC un da 17ª CCiv do TJ SP - AC 151.868-2 - Rel. Des. Hermes Pinotti - j 08.08.90).

Neste sentido também está consubstanciado Acórdão da Décima Segunda Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, fls. 25/29 dos autos:

"Trata-se de mandado de segurança impetrado por empresa, que pratica operações de remessa ao Exterior de produtos semi-elaborados, objetivando a não-cobrança do ICMS por falta, em suma, de lei complementar necessária a regular a espécie, em face dos preceitos da Constituição da República, assim como por não definida a alíquota do tributo por Resolução do Senado Federal. Para tanto invoca ilegalidade e inconstitucionalidade dos Convênios nºs. 66/88, 7, 8 e 9/89 e da Lei estadual nº 6.374, de 1º.03.89, objetivando a garantia de seu indigitado direito de exportar seus produtos e manter os créditos relativos à matéria-prima, em conformidade com os preceitos do Decreto-lei nº 406/68.

O que se pode dizer, em apertada síntese, é que, embora no § 1º do art. 24 da Constituição da República à União se tenha dado competência suplementar para estabelecer as normas gerais do sistema tributário e no § 2º do mesmo artigo admitiu-se aos Estados a competência suplementar para legislar sobre tais normas gerais e, mais do que isso, no § 3º, assentou-se que "inexistindo lei formal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência plena, para atender a suas peculiaridades. A rigor e em face do estatuído no art. 34, caput, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta de 1980, deveria ter sido promulgada lei complementar federal sobre as normas gerais do sistema tributário até o primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, ou seja, 1º de março de 1989. Mas, é palmar, ainda que não adviesse tal lei complementar, mesmo assim, desde essa data, entrou em vigor o novo sistema tributário, nada obstante aos Estados legislar sobre os tributos definidos na sua competência, sem qualquer restrição.

Na interpretação sistemática e teleológica da Constituição da República, assim dos preceitos transitórios, ficou patente que, mesmo não advindo a tempo, como não adveio, a Lei Complementar, ainda assim, por meio de mecanismos viabilizados (leis estaduais), em 1º de março de 1989 passou a vigir o novo sistema tributário, de modo a possibilitar aos Estados da Federação a cobrança dos tributos de sua competência.

Assim, ao editar a Lei nº 6.374, de 01.03.89, o Estado de São Paulo procedeu em conformidade com a previsão do art. 34, § 3º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ao qual se combinam as demais disposições supra-assinaladas, autorizando aos Estados, desde a promulgação da Constituição da República, a editarem as leis necessárias à aplicação do sistema tributário nacional nela previsto, a produzirem efeitos desde a entrada em vigor do sistema tributário nacional, como posto no § 4º do mesmo artigo, ressalvada, é claro, tal eficácia ao advento da lei complementar federal, que venha a conter as normas gerais e outras de natureza tributária, que não se identifiquem ou conflitem com as estabelecidas nas leis estaduais.

Bem apreciando a matéria e ainda que lamentando a solução constitucional, taxando-a de imprudente, Alcides Jorge Costa, em conferência sob a epígrafe "Os Tributos Estaduais", feita em Belo Horizonte, in "A Constituição Brasileira - 1988 - Interpretações". Ed. Forence Universitária, págs. 322 a 331, explana que "a competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados e inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena para atender às suas peculiaridades. A superveniência da lei federal suspende a eficácia da lei estadual que lhe for contrária. Por isso, na ausência de leis complementares, as normas gerais serão supridas pelos Estados. E, se formos às Disposições Transitórias, vamos ver em seu art. 34, § § 3º, 4º e 5º, o seguinte: a partir da promulgação da Constituição, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão editar as leis necessárias à aplicação do Sistema Tributário Nacional. As leis editadas nestes termos produzirão efeitos a partir da entrada em vigor do Sistema Tributário Nacional previsto na Constituição. Vigente o novo Sistema Tributário, fica assegurada a aplicação da legislação anterior no que não seja incompatível com ele ou com nova legislação que for feita. Vejam que aqui já está dada a competência expressa aos Estados para editar as leis necessárias, mesmo inexistentes as leis complementares"(pág. 324).

Assim, pois, havendo incompatibilidade entre as normas do sistema tributário anterior, inclusive as do Decreto-lei nº 406/68 e as da legislação estadual provisoriamente vigente até o advento da nova lei complementar, prevalecerá, inclusive com relação aos novos tributos e aos alterados, a legislação estadual, não havendo como falar-se em recepção daquele Decreto-lei, a não ser com relação às disposições compatíveis e para o preenchimento das lacunas.

Sob essa ótica, por conseguinte, deve ser apreciado o caso sub judice, relativamente às operações de exportação de produtos semi-elaborados, em face do ICMS.

Tais operações, em princípio, cairiam na vala comum das relativas à circulação de mercadorias (art. 155, inciso I, alínea "b", da Constituição Federal), excluídas, que foram, da não-incidência do ICMS assegurada às que destinem ao Exterior produtos industrializados, definidos em lei complementar os produtos semi-elaborados (inciso X, alínea "a").

No império da nova Constituição, em suma, prevalecem as regras estabelecidas por colegiado do Poder Executivo, em face de delegação constitucional, sobre aquelas oriundas da Constituição velha, ainda que firmadas em leis complementares. Não atender tal fenômeno é não compreender a força institucional da Constituição nova, debitadas as críticas a simples lamúrias que, ainda que eventualmente toleráveis no campo doutrinário, não encontram respaldo jurídico.

Justamente, por outro lado, diante das dificuldades práticas de distinguir produtos industrializados de produtos semi-elaborados, é que a Carta Magna delegou à lei complementar a missão de definir os últimos, excluídos da não-incidência do ICMS.

Pelo que já foi dito acima, é palmar, não tendo vindo a lei complementar, a definição dos produtos semi-elaborados foi feita pelo Convênio ICMS nº 66/88, assim pelos que dele decorreram, nºs 7, 8 e 9/89, irrelevante que no sistema tributário anterior pudessem eles estar imunes ao antigo ICM.".

Aderindo, assim, às razões que bem fundamentaram a Decisão nº 77092130 ora recorrida e tendo em vista, ainda, a manifestação desta Câmara no que tange a matéria objeto do presente recurso, especialmente o Acórdão nº 243/92, da lavra do Dr. Oscar Antunes de Oliveira, em que pese a louvável atuação do emitente procurador da recorrente, (), meu voto é pelo desprovimento do recurso voluntário, confirmando a decisão de 1ª instância, pelos seus fundamentos.

Ante o exposto, ACORDAM os membros da Segunda Câmara do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, POR UNANIMIDADE DE VOTOS, negar provimento ao apelo voluntário, mantendo íntegra a decisão "a quo".

Porto Alegre, 17 de fevereiro de 1993.

Pedro Paulo Pheula
Relator

Ruy Rodrigo Brasileiro de Azambuja
Presidente

Participaram, também, do julgamento os juízes Renato José Calsing, Oscar Antunes de Oliveira e Arnaldo Teixeira Teles. Presente o Defensor da Fazenda, Gentil André Olsson.

Recorrente: Fazenda Estadual (Proc. nº 21974-14.00/92.1)

Recorrida: ( )

Procedência: Santa Rosa - RS

Ementa: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS).

Auto de Lançamento.

Mercadoria em trânsito acompanhada de nota fiscal consignando valor inferior ao preço constante da Tabela de Preços Básicos. Procedente em parte o lançamento. Reclassificação da penalidade aplicada para infração tributária de natureza formal.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso de ofício, em que é recorrente a FAZENDA ESTADUAL e recorrida ( ), de Santa Rosa (RS).

Em 23 de setembro de 1992, a Fiscalização do Trânsito de Mercadorias, vinculada ao Posto de Três Passos, na localidade de São Martinho, apreendeu 26.490 Kg de soja em grão, cuja mercadoria era transportada com nota fiscal da recorrida e, segundo o autuante, consignava valor inferior ao de mercado e também menor que o constante da Tabela de Preços Básicos instituída pela Instrução Normativa da Superintendência da Administração Tributária - IN/SAT nº 097/92.

A apreensão materializou-se no Termo de Apreensão nº 039920237, que resultou no Auto de Lançamento nº 821921074, ambos de mesma data, 21.09.93, tendo o autuante considerado inidônea a nota fiscal que acompanhava a mercadoria e exigido o pagamento de ICMS e acréscimos legais, tomando por base o preço constante da referida tabela.

Não conforme com o lançamento, a recorrida apresenta tempestivamente a sua impugnação, sustentando, preliminarmente, a incompetência dos Técnicos de Apoio Fazendários (TAF) para constituir o crédito tributário. Alega, também, que é inepta a peça fiscal, por não ter sido notificada até a data final em que deveria apresentar impugnação. No mérito, argumenta que a mercadoria estava ao abrigo do diferimento do imposto, uma vez que a nota fiscal acusava que a remessa seria para depósito. Nesse sentido, entende que o preço tanto poderia estar além como aquém do preço oficial (tabela). Ao final, pede a insubsistência integral dos valores lançados.

Na réplica, o autuante mantém integralmente o lançamento, fundamentado no argumento de que era inidôneo o documento fiscal, e assim, entende que o pagamento do imposto sobre a tal operação tem seu vencimento no ato desta.

O Julgador de primeira instância entende como procedente, em parte, o auto de lançamento, convicto de que a operação, de fato, estava ao abrigo do diferimento do imposto. Mas assegura que a recorrida, ao mencionar na nota preço inferior ao oficial, teria, assim, praticado flagrante violação à legislação tributária. Não obstante, entende que o documento fiscal não pode ser declarado inidôneo, julgando procedente em parte a autuação, para o fim de reclassificar a penalidade aplicada e impor à recorrida somente o recolhimento de multa, pelo não cumprimento da obrigação formal tipificada no artigo 11, inciso II, alínea "e", da Lei nº 6.537/73 e alterações.

Nesse mesmo sentido alinha-se a Defensora da Fazenda, manifestando-se pelo desprovimento do recurso necessário.

É o relatório.

VOTO.

No mérito, resta concludente que a mercadoria era transportada mediante nota fiscal preenchida em desacordo com o mandamento legal. Este fato restou suficientemente comprovado, uma vez que o preço da mercadoria fixado no documento (CR$ 41.731,00/saco de 50 Kg) era bem inferior ao preço oficial estabelecido na IN/SAT nº 097/92 (CR$ 70.000,00/saco de 50 Kg), importando numa diferença contra o Fisco na ordem de CR$ 28.269,00/saco de 50 Kg, equivalente a 67,74% do valor consignado pela recorrente.

Entretanto, comprovado nos autos a inexistência de lesão ao erário estadual, visto que a operação estava ao abrigo do diferimento do imposto, não caberia assim o rigor da desclassificação do documento.

Visto isso, entendo como acertada a decisão de primeira instância que julgou procedente, em parte, a peça fiscal lavrada, impondo à recorrida, em substituição aos valores lançados, o pagamento unicamente de multa, por infração tributária de natureza formal, tipificada no artigo 11, inciso II, alínea "e", da Lei nº 6.537/73 e alterações.

Voto pelo desprovimento do recurso necessário.

ACORDAM os Membros da Câmara Suplementar deste Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade, em negar provimento ao recurso necessário, nos termos expendidos pelo Juiz Relator.

Porto Alegre, 11 de novembro de 1993.

Onofre Machado Filho
Relator

Rômulo Maya
Presidente

Participaram do julgamento os juízes Nielson José Meirelles Escouto, Abel Henrique Ferreira e Cândido Bortolini. Presente a Defensora da Fazenda, Alice Grechi.

Recorrente: ( )

Recorrida: Fazenda Estadual (Proc. nº 17411-14.00/93.7)

Procedência: Porto Alegre - RS

Relator: Antônio José de Mello Widholzer (1ª Câmara, 15.12.93)

Ementa: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS).

- Imposição tributária em decorrência da utilização indevida de créditos fiscais destacados nas notas fiscais pelo uso do serviço de comunicação e pelo consumo de energia elétrica e pela falta de pagamento relativamente ao diferencial de alíquota na entrada do estabelecimento de mercadoria oriunda de outra unidade da Federação, destinada a consumo ou ativo fixo.

Os Créditos Fiscais relativos ao uso dos serviços de comunicações e consumo de energia elétrica consoante o artigo 28, I, "f" e o artigo 34, I, "F" do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.178/89, está condicionado a que o tomador destes, exerça a mesma atividade que seu fornecedor.

Exigibilidade do imposto decorrente da diferença entre as alíquotas, interna e interestadual, na entrada de mercadoria, oriunda de outra unidade da Federação, destinada a consumo ou ativo fixo, independe da natureza da operação - compra ou transferência.

Improcedem os argumentos expedidos tanto na inicial de impugnação quanto no recurso, por absoluta falta de amparo legal.

De igual maneira, improcedem os documentos acostados aos autos, eis que, sendo a matéria essencialmente de natureza jurídica, não se aplicam à realidade fáctica "sub judice".

Precedentes jurisprudenciais, inclusive relativos à própria recorrente.

Decisão unânime.