Sumário

• 1. Hipóteses Em Que São Devidas
• 2. Pedido de Demissão Com Menos de Um Ano de Serviço
• 3. Remuneração das Férias Proporcionais
• 3.1 - Valor
• 3.2 - Horas Extras e Adicionais
• 3.3 - Faltas do Empregado
• 3.4 - Proporção das Férias com as Faltas
• 3.4.1 - Faltas Justificadas
• 4. Tabela Prática
• 5. Incidências

1. HIPÓTESES EM QUE SÃO DEVIDAS

De acordo com o artigo 7º, inciso XVII, da Constituição Federal são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal.

As férias proporcionais e respectivo adicional são devidos nas seguintes situações de rescisão do contrato de trabalho:

a) despedida sem justa causa (Art. 147, CLT);

b) pedido de demissão com menos de 1 (um) ano de serviço, se houver estipulação em convenção coletiva;

c) pedido de demissão após 1 (um) ano de serviço (Art. 146, § Único, CLT);

d) aposentadoria espontânea após 1 (um) ano de serviço (Enunciado TST nº 171);

e) aposentadoria compulsória (Art. 146, § Único, CLT);

f) despedida indireta (Artigo 147, CLT);

g) extinção da empresa por força maior ou sem força maior (Artigo 147, CLT);

h) extinção da empresa por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade (Artigo 147, CLT);

i) falecimento do empregado após 1 (um) ano de serviço (Enunciado TST nº 171);

j) falência ou concordata (Artigo 449, CLT);

l) extinção do contrato de trabalho por prazo determinado (Artigo 147, CLT).

2. PEDIDO DE DEMISSÃO DE EMPREGADO COM MENOS DE UM ANO DE SERVIÇO

O artigo 147, da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe verbis:

Art. 147 - O empregado que for despedido sem justa causa, ou cujo contrato de trabalho se extinguir em prazo determinado, antes de completar 12 (doze) meses de serviço, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de conformidade com o disposto no artigo anterior.

O artigo 147 somente concede o direito às férias proporcionais, antes de 12 (doze) meses de serviço, ao empregado demitido sem justa causa ou cujo contrato de trabalho se extinguir em prazo determinado.

Assim, o pedido de demissão, com menos de 12 (doze) meses de serviço, não está contemplado com o direito às férias proporcionais.

O Tribunal Superior do Trabalho, aliás, já definiu a matéria através do Enunciado nº 261, que reza:

O empregado que, espontaneamente, pede demissão, antes de completar doze meses de serviço, não tem direito a férias proporcionais.

Algumas Convenções Coletivas têm atribuído aos empregados o direito de férias proporcionais, no pedido de demissão com menos de 12 meses.

Quando isso ocorre, a empresa deve efetuar o pagamento, dado que as Convenções podem ampliar os direitos assegurados na CLT.

3. REMUNERAÇÃO DAS FÉRIAS PROPORCIONAIS

A remuneração relativa ao período incompleto de férias é calculada na proporção de 1/12 (um doze avos) por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias.

Na remuneração das férias proporcionais, a contagem do número de avos ainda é polêmica. Assim, um empregado admitido, por exemplo, em 16/07 e dispensado em 15/08, poderá, dependendo da forma adotada para a contagem do número de avos, fazer jus a 1/12 (um doze avos) ou 2/12 (dois doze avos) de férias. Pelo exemplo, verifica-se que o empregado, considerando-se data de admissão e data de demissão, traba- lhou durante 30 (trinta) dias, e, neste caso, a remuneração corresponderia a 1/12 (um doze avos). Por outro lado, se considerarmos o número de dias trabalhados em cada mês, verifica-se que em cada um deles - julho e agosto - o empregado trabalhou mais de 14 (quatorze) dias, e, neste caso, a remuneração corresponderia a 2/12 (dois doze avos).

Qual então a posição a ser adotada pelo empregador? Entendemos que o empregador deverá adotar a posição mais favorável ao empregado.

3.1 - Valor

O valor das férias proporcionais corresponderá ao valor da remuneração devida ao empregado na data da rescisão do contrato de trabalho. A essa remuneração deverá ser acrescido o adicional de 1/3 (um terço) previsto na Constituição Federal.

3.2 - Horas Extras e Adicionais

Para o cálculo da maior remuneração do empregado que servirá de base para o pagamento das férias proporcionais, deverão ser acrescentadas as horas extras e os adicionais a que tiver direito o empregado.

3.3 - Faltas do Empregado

A remuneração das férias proporcionais deve levar em consideração o número de faltas do empregado ao serviço.

Para sabermos o número de dias correspondente às férias proporcionais deveremos verificar, dentro do período aquisitivo completo, quantos dias de férias terá direito o empregado em decorrência das faltas, e, sobre essa quantidade de dias aplicar o número de avos a que o mesmo fará jus.

Imaginemos um empregado com direito a 8/12 (oito doze avos) de férias e que, durante o período, tenha faltado ao serviço 8 (oito) dias.

O empregado fará jus a 8/12 (oito doze avos) de 24 (vinte e quatro) dias, ou seja, 16 (dezesseis) dias.

3.4 - Proporção das Férias com as Faltas

O empregado que faltar ao serviço e não tiver a sua falta justificada receberá as férias na seguinte proporção:

30 dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 vezes;

24 dias corridos, quando houver tido de 6 a 14 faltas;

18 dias corridos, quando houver tido de 15 a 23 faltas;

12 dias corridos, quando houver tido de 24 a 32 faltas.

Quando o empregado tiver dado 33 ou mais faltas, perde o direito às férias.

3.4.1 - Faltas Justificadas

Não será considerada falta ao serviço a ausência do empregado:

a) até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descen- dente, irmão ou pessoa que, declarada na CTPS, viva sob sua dependência econômica;

b) até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento;

c) 5 (cinco) dias, em caso de nascimento de filho, no decorrer da primeira semana;

d) 1 (um) dia, em cada 12 (doze) meses de traba- lho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada;

e) até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos termos da lei respectiva;

f) no período de tempo que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra <BI>a,<MI> do artigo 65, da Lei nº 4.375/64 (Dia do Reservista);

g) durante o licenciamento compulsório da empregada por motivo de maternidade ou aborto não criminoso;

h) por motivo de acidente de trabalho ou de incapacidade que propicie concessão de auxílio-doença pela Previdência Social, com exceção do auxílio superior a 6 (seis) meses;

i) faltas justificadas pela empresa, entendendo-se como tal a que não tiver determinado o desconto do correspondente salário;

j) durante a suspensão preventiva para responder a inquérito administrativo ou de prisão preventiva, quando for impronunciado ou absolvido; e

l) nos dias em que não tenha havido serviço, salvo na hipótese de deixar de trabalhar, com percepção do salário por mais de 30 (trinta) dias em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa.

4. TABELA PRÁTICA

Para facilitar o cálculo das férias proporcionais, nos casos de rescisão contratual, listamos a seguir uma tabela, estipulando o número de dias que o empregado tem direito, tendo em vista:

I - o número de faltas injustificadas;

Neste tópico, desenvolveremos 3 (três) casos práticos para cálculo das férias proporcionais de empregado que tenha faltado ao serviço de forma injustificada.

1º caso: Empregado admitido em 06.01.95, dispensado sem justa causa em 16.06.95, com término do aviso prévio em 15.07.95.

As férias proporcionais, na forma do exemplo proposto, corresponderão a R$ 350,00.

As férias proporcionais, na forma do exemplo proposto, corresponderão a R$ 280,00.

As férias proporcionais, na forma do exemplo proposto, corresponderão a R$ 210,00.

5. INCIDÊNCIAS TRIBUTÁRIAS

Sobre as férias proporcionais há incidência do imposto de renda na fonte. O cálculo, no recibo de quitação, é efetuado separadamente.

O INSS e o FGTS não incidem sobre as férias proporcionais.

 Sumário

• 1. Previdência Social
• 2. Fundo de Garantia do Tempo de Serviço
• 2.1 - Distribuição de Lucros, Honorários, "Pro Labore" - Penalidade
• 2.2 - Benefícios Fiscais - Impossibilidade
• 2.2.1 - Mora Contumaz - Conceito

1. PREVIDÊNCIA SOCIAL

O Decreto nº 612, de 21/07/92 que deu nova redação ao Regulamento da Organização e do Custeio da Seguridade Social, aprovado pelo Decreto nº 356, de 07/12/91, em seu artigo 103, dispõe:

Art. 103 - A empresa em débito para com a Seguridade Social não pode:

I - distribuir bonificações ou dividendos a acionista;

II - dar ou atribuir cota ou participação nos lucros a sócio cotista, diretor ou outro membro de órgão dirigente, fiscal ou consultivo, ainda que a título de adiantamento.

No caso da empresa infringir o disposto no art. 103, ou seja, distribuir bonificações, dividendos, dar ou atribuir cota ou participação nos lucros, ficará a mesma sujeita à multa de 50% (cinqüenta por cento) das quantias que tiverem sido pagas ou creditadas, a partir do evento (art. 109 do Decreto nº 612/92).

Perante o órgão fiscalizador, o entendimento que predomina quanto ao débito referido no artigo 103 é de que o mesmo não precisa ser aquele já constituído pela fiscalização com a conseqüente emissão de notificação à empresa.

Por exemplo: o órgão fiscalizador, entendendo que o débito previdenciário refere-se tão-somente a valores suplementares muitas vezes causados pelo enquadramento de SAT errado, poderá não aplicar de imediato a penalidade prevista no artigo 109 do Decreto nº 612/92. Nesse caso, (falta de recolhimento sem má-fé), a penalidade (art. 109) apenas seria aplicada quando o débito fosse constituído, uma vez que a empresa recebendo a notificação do mesmo, a partir desse momento estaria impossibilitada de distribuir os lucros.

No entanto, no caso de flagrante intenção da empresa em não contribuir para a Previdência Social, ou seja, não recolher os valores sabidamente obrigatórios, como por exemplo, aqueles incidentes sobre a folha de pagamento, a fiscalização ao levantar referido débito e ao mesmo tempo certificar-se de que está havendo distribuição de lucros, poderá aplicar de imediato a penalidade do art. 109, ou seja, antes mesmo da notificação do débito.

Salientamos que esse entendimento é o que predomina, porém, pode não ser pacífico, uma vez que existem vários Órgãos Regionais de Fiscalização.

2. FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO

2.1 - Distribuição de Lucros, Honorários, "Pro Labore" - Penalidade

O Decreto nº 99.684, de 08/11/90, que aprova o Regulamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, em seu artigo 50 dispõe que:

Art. 50 - O empregador em mora para com o FGTS não poderá, sem prejuízo de outras disposições legais (Decreto-lei nº 368, de 14 de dezembro de 1968, art. 1º):

I - pagar honorário, gratificação, "pro labore", ou qualquer tipo de retribuição ou retirada a seus diretores, sócios, gerentes ou titulares de firma individual; e

II - distribuir quaisquer lucros, bonificações, dividendos ou interesses a seus sócios, titulares, acionistas, ou membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos.

Pela infração ao disposto nos incisos I e II do art. 5º supracitado, os diretores, sócios, gerentes, membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos, titulares de firma individual ou quaisquer outros dirigentes de empresas estão sujeitos à pena de detenção de um mês a um ano (art. 52 do Decreto em estudo).

2.2 - Benefícios Fiscais - Impossibilidade

O art. 51 do Decreto nº 99.684/90, dispõe que: o empregador em mora contumaz com o FGTS não poderá receber qualquer benefício de natureza fiscal tributária ou financeira, por parte de órgão da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, ou de que estes participem.

2.2.1 - Mora Contumaz - Conceito

Considera-se mora contumaz o não pagamento de valores devidos ao FGTS por período igual ou superior a três meses, sem motivo grave ou relevante, excluídas as causas pertinentes ao risco do empreendimento.

Inicialmente ressalte-se que, de acordo com o art. 70, incisos I, II e III do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social - RBPS, Decreto nº 611/92, o auxílio-doença é devido a contar:

- do 16º dia do afastamento da atividade para o segurado empregado, exceto o doméstico, e o empresário;

- do início da incapacidade, para os demais segurados;

- da data de entrada do requerimento, quando requerido após o 30º dia do afastamento da atividade.

Obs.: Nas hipóteses de acidente do trabalho, os 15 primeiros dias também correm por conta do empregador. Ao avulso, este benefício é devido a contar do dia seguinte ao do acidente (art. 155 e 157 § § 1º e 3º, do RBPS-Decreto nº 611/92).

O art. 73 "caput" do Decreto nº 611/92 mencionado, ainda dispõe que, durante os primeiros quinze dias consecutivos de afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário ou, ao segurado empresário, a sua remuneração.

Entretanto, o § 3º do art. 73 em questão salienta que, na hipótese de concessão de novo benefício decorrente da mesma doença dentro de 60 dias contados da cessação do benefício anterior, a empresa fica desobrigada do pagamento dos 15 primeiros dias de afastamento, prorrogando-se o benefício anterior e descontando-se os dias trabalhados, se for o caso.

Por exemplo: Segurado retorna ao trabalho, depois do afastamento, em 12.12.94. Porém, em 05.02.95, afasta-se do trabalho e obtém novo benefício decorrente da mesma doença. A empresa não deve pagar os 15 primeiros dias, tendo em vista ter no exemplo, transcorridos 55 dias e, portanto, estar dentro dos 60 dias estabelecidos em lei. Nesse caso, o benefício anterior terá continuidade.

Contudo, se o segurado obtém novo benefício, depois de transcorridos os 60 dias da cessação do benefício anterior, a empresa deve pagar os 15 primeiros dias consecutivos de afastamento da atividade.

Sumário

• 1. Introdução
• 2. Aposentadoria sem Desligamento do Emprego
• 3. Aposentadoria com Desligamento do Emprego
• 4. Continuidade no Emprego - Pedido de Demissão
• 5. Continuidade no Emprego - Dispensa sem Justa Causa
• 6. Multa de 40% - Base de Cálculo
• 7. Parecer CANOR nº 14/93
• 8. Conclusão
• 9. Jurisprudência

1. INTRODUÇÃO

A legislação do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço estabelece que no caso de despedida sem justa causa, ainda que indireta, o empregador pagará diretamente ao trabalhador, importância igual a 40% (quarenta por cento) do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos lucros.

Dispõe também, que caso o empregado tenha efetuado saque na conta vinculada na vigência do contrato de trabalho, a multa de 40% (quarenta por cento) incidirá sobre o total do FGTS do período laborado, inclusive sobre o saque ocorrido, devidamente corrigido.

Contudo, não obstante as disposições legais, muito se tem discutido acerca da base de cálculo da respectiva multa, no caso de empregado aposentado que continuou no emprego e posteriormente teve o contrato de trabalho rescindido sem justa causa, pelo empregador: Se incide sobre o total do FGTS do período laborado ou somente do período após-aposentadoria.

2. APOSENTADORIA SEM DESLIGAMENTO DO EMPREGO

A concessão de aposentadoria espontânea ao segurado empregado, nos termos da legislação previdenciária vigente, independe do desligamento do emprego, pois a extinção do contrato de trabalho não é requisito para o deferimento do benefício.

Assim, poderá o empregado aposentar-se espontaneamente, sem que ocorra a rescisão do contrato de trabalho, com direito, inclusive, de sacar o FGTS depositado em sua conta vinculada, até a data do evento, por motivo de aposentadoria, apresentando, para tanto, o documento fornecido pela Previdência Social.

3. APOSENTADORIA COM DESLIGAMENTO DO EMPREGO

Se por ocasião da concessão da aposentadoria espontânea o empregado não desejar mais continuar no emprego, deverá formalizar o pedido de demissão.

Caso a rescisão contratual se dê por iniciativa do empregador, deverá este, dispensar o empregado sem justa causa, pagando ao mesmo as verbas rescisórias de direito, inclusive a multa de 40% (quarenta por cento) sobre o montante do FGTS do período trabalhado.

4. CONTINUIDADE NO EMPREGO - PEDIDO DE DEMISSÃO

O empregado aposentado que continuar no emprego e vier a rescindir o contrato de trabalho a seu pedido, terá direito, além das parcelas rescisórias devidas pela demissão, de sacar o FGTS do respectivo período laborado, bastando para tanto, comprovar o desligamento do emprego e a sua condição de aposentado.

5. CONTINUIDADE NO EMPREGO - DISPENSA SEM JUSTA CAUSA

Na hipótese do empregado aposentado que continuou no emprego vier a ser demitido sem justa causa, fará jus às verbas pela dispensa injusta, inclusive à indenização compensatória de 40% (quarenta por cento) sobre o montante do FGTS.

6. MULTA DE 40% - BASE DE CÁLCULO

A legislação que rege o FGTS dispõe que o percentual da multa de 40% (quarenta por cento), na ocorrência de dispensa sem justa causa, incidirá sobre o total do FGTS do período trabalhado, não sendo considerados, para esse fim, os saques efetuados na vigência do contrato de trabalho.

O saque do FGTS efetuado por empregado aposentado que continuou no emprego após a concessão do benefício, não foi objeto de exclusão expressa pela legislação, para cálculo da indenização compensatória.

Assim, em face da legislação não dispor em contrário, se o empregado aposentado, que continuou no emprego, vier a ser demitido sem justa causa, o valor do FGTS sacado de sua conta vinculada, por motivo de aposentadoria, deverá ser computado, devidamente atualizado monetariamente, na base de cálculo da multa de 40% (quarenta por cento).

O Ministério do Trabalho, porém, não tem considerado no cálculo da respectiva multa, o saque do FGTS efetuado durante o contrato de trabalho, decorrente de aposentadoria.

7. PARECER CANOR Nº 14/93

A Coordenadoria de Análise, Orientação e Normas do Ministério do Trabalho, através do Parecer nº 14/93, manifestou o seguinte entendimento acerca da multa de 40% (quarenta por cento) sobre o FGTS, no caso de dispensa de empregado aposentado que continuou no emprego:

a) na readmissão após a aposentadoria espontânea, exclui-se o tempo de serviço anterior a esta;

b) o ato da aposentadoria é um ato jurídico perfeito, inatacável, o qual extingue o contrato de trabalho. A partir de então, o trabalhador passa a receber pela Previdência Social, tendo o direito de sacar o FGTS;

c) se o FGTS é sacado em decorrência da aposentadoria espontânea, a qual encerra o contrato de trabalho, não há o que se falar em considerar aquele tempo de serviço anterior. Começa novo contrato com novo período para contagem do tempo de serviço;

d) se a aposentadoria é espontânea, o percentual de 40% será calculado com base no período pós-aposentadoria, na forma da lei.

8. CONCLUSÃO

O entendimento do Ministério do Trabalho, no sentido de que a multa de 40% (quarenta por cento) deverá ser calculada sobre o saldo da conta vinculada do FGTS existente após o saque decorrente de aposentadoria, no caso de dispensa sem justa causa, do empregado que continuou no emprego, orienta administrativamente o procedimento adotado por aquele Órgão.

Contudo, tendo em vista que a legislação do FGTS não exclui referido saque da base de cálculo da respectiva multa, a matéria pode ser objeto de questionamento judicial, cabendo assim, aos Tribunais do Trabalho, a decisão final.

9. JURISPRUDÊNCIA

Recurso Ordinário nº 1127/92 - TRT 9ª Região

"Empregado que efetua saque nos depósitos do FGTS durante o vínculo empregatício, para aquisição de casa própria. Base de cálculo da multa. A multa do FGTS recai sobre a totalidade dos depósitos efetivados ou devidos na vigência do contrato, nos termos do art. 18, § 1º, da Lei nº 8.036, de 1990, o que compreende os valores já sacados para aquisição da moradia. Exegese compatível com a lei e a Constituição Federal do dúbio preceito do decreto regulamentar - Decreto 99.684, de 1990, art. 9º, § 1º - que parece dispor em sentido oposto. Prevalência da lei."

Recurso Ordinário nº 02920193460 - TRT 2ª Região

"A Lei 5.107/66 e o Decreto 59.820/66 são taxativos quando se referem aos valores relativos ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior para fins de cálculo da multa de 10% (hoje 40%). Irrelevante, pois, para efeito do cálculo do valor multa-indenização, que o reclamante tenha efetuado saques na sua conta vinculada, já que a lei lhe outorga tais direitos. Deve levar-se em consideração a totalidade dos depósitos, sem qualquer subtração."

Fundamento Legal:

- Lei nº 8.036, de 11/05/90; - Lei nº 8.870, de 15/04/94; - Decreto nº 99.684, de 08/11/90; - Instrução Normativa nº 2, SNT, de 12/03/92; - Resolução nº 28, CCFGTS, de 06/02/91;

Circular nº 5, CEF de 21/12/90; - Parecer CANOR, MTb, nº 14/93; - Ofício-Circular DEFUS/DIPAG, nº 21, de 08/07/93.