Fundamento Legal:
Art. 6º, CXVII e apêndice XIII do RICMS.

RECURSO Nº 424/92 - ACÓRDÃO Nº 620/92

Recorrente: ( )

Recorrida: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 12412-14.00/92.5)

Procedência: PORTO ALEGRE - RS

Ementa: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS). ALIMENTAÇÃO, BARES, RESTAURANTES E SIMILARES. IMPOSTO APURADO E INFORMADO EM GIA - INCIDÊNCIA - O ICMS incide sobre o valor total da operação, compreendendo o fornecimento da mercadoria e a prestação de serviços (Lei nº 8.820/89, art. 4º, VII, 14, VI, 24, II, "b", 10).

Preliminares rejeitadas.

Recurso não provido.

Decisão unânime.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso voluntário, em que é recorrente (), de Porto Alegre - RS, e recorrida a FAZENDA ESTADUAL.

Contra a recorrente foi lavrada o Auto de Lançamento nº 7368900220 (fl. 24), no valor de Cr$ 12.900,08, entre ICMS monetariamente atualizado a multa, por não haver recolhido parcelas do imposto apuradas e informadas em Guia de Informação e Apuração do ICMS (GIA), conforme especificações constantes no ato impositivo.

Em impugnação de fls. 03 a 21, após a identificação da autuada e a descrição dos fatos basilares da exigência tributária, sustentou a recorrente, em preliminar, a nulidade do auto de Lançamento, em virtude da suspensão de crédito tributário face a propositura de ação judicial (Ação Ordinária, com depósito) e por cerceamento de defesa, em razão de não mencionar a matéria tributável. No mérito, sob o patrocínio de que as operações ensejadoras dos débitos tributários não constituem operações relativas à circulação de mercadorias porque não há vendas de mercadorias, mas apenas prestações de serviços, com citações doutrinárias e jurisprudenciais, solicitou a insubsistência do já citado ato fiscal.

O autuante, em réplica, justificou e ratificou o ato de que é autor (fls. 25/26).

Pelo rito sumário, com dispensa de parecer técnico (Lei nº 6.537/73, art. 30, I, "b", 1), o julgador singular julgou improcedente a impugnação e condenou a recorrente ao pagamento da exigência tributária, atualizada monetariamente nos termos da legislação aplicável, conforme Decisão nº 52892084 (fls. 31 a 34).

Em recurso, com observância da forma e do prazo estipulados em lei, com acréscimos de jurisprudências, a recorrente renovou o seu entendimento, tanto no que se refere às preliminares, como quanto ao mérito.

A Defesa da Fazenda, citando decisão deste Tribunal a respeito do tema manifestou-se pelo desprovimento do apelo voluntário.

É o relatório.

VOTO

São absolutamente improcedentes as razões fundamentantes da "NULIDADE DO AUTO DE LANÇAMENTO". A primeira - suspensão do crédito tributário, por discussão judicial, em ação ordinária com depósito - porque a suspensão é da exigibilidade e não do crédito tributário (CTN, art, 151, II). Aliás, para que possa existir a mencionada suspensão, é necessário a existência do crédito tributário. A segunda - omissão de descrição da matéria tributável -, basta a leitura do disposto no § 2º, do artigo 17, da lei nº 6.537/73, verbis:

"§ 2º - O Auto de Lançamento lavrado com base em informações prestadas pelo sujeito passivo prescinde dos elementos referidos no inciso III do parágrafo anterior, desde que faça remissão às referidas informações."

Ora, o imposto foi apurado e informado pelo contribuinte. A Fiscalização tomou, apenas, essas informações e formalizou a exigência tributária, como determina a legislação.

Por oportuno, como a requerente reitera o contido na inicial, cabe apenas a referência de que a produção de prova pericial efetivamente é prescindível, porquanto se questiona matéria essencialmente de direito. Ratifico o indeferimento do pedido de perícia.

Rejeito, portanto, a preliminar, com seus dois fundamentos.

No que diz respeito ao mérito, este Tribunal em inúmeras decisões, por unanimidade de votos, com bem vem assinalando a Douta Defesa da Fazenda e seus obrigatórios pareceres, decidiu que são improcedentes as razões impugnatórias e recursais a respeito do tema.

A Lei nº 8.820/89, em seus artigos 4º, VII, 14, VI e 24, II, "b", 10, é muito clara quanto a ocorrência do fato gerador, quanto a base de cálculo e quanto a alíquota. Uma simples leitura desses dispositivos é o suficiente para se concluir que o fornecimento de alimentação, quer por restaurante ou similares, na integralidade do valor da operação, está no campo de incidência do ICMS.

A jurisprudência citada pela apelante, ou é inaplicável à espécie, ou já foi reformada por instância superior, no caso pelo Supremo Tribunal Federal.

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, em recentíssima decisão, a respeito do tema, assim se posicionou:

"Acórdão da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal)

Recurso extraordinário nº 129.877-4 - São Paulo

Recorrente: ()

Recorrido: Estado de São Paulo

RECURSO - PREQUESTIONAMENTO - NATUREZA DO VÍCIO DECORRENTE DO SILÊNCIO DO ÓRGÃO JULGADOR - O prequestionamento consubstancia pressuposto de recorribilidade dos recursos extraordinários (lato sensu) e faz-se necessário para que seja possível proceder-se a cotejo para dizer-se do enquadramento no permissivo legal. Configura-se quando a matéria veiculado no recurso foi objeto de debate e decisão prévios, ou seja, conste do acórdão que se pretende ver reformado a adoção de entendimento explícito sobre o tema jurígeno empolgado. A persistência do vício de procedimento, em que pese a interposição dos embargos as declaratórios, abre margem à irresignação consideradas as normas constitucionais relativas ao devido processo legal, sendo impróprio pretender-se apreciação da matéria de fundo quando não ocorreu, pelo órgão competente, a entrega da prestação jurisprudencial.

ICM - FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO, BEBIDAS E OUTRAS MERCADORIAS - BASE DE CÁLCULO - ABRANGÊNCIA - SERVIÇOS PRESTADOS - LEI Nº 5.886/87, DO ESTADO DE SÃO PAULO - COMPETÊNCIA PARA IMPOR O TRIBUTO - ARTIGO 24, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ANTERIOR E 156, INCISO IV, DA ATUAL. O fato de na Lei Estadual prever-se como base de incidência o valor pago pelo adquirente, sem exclusão do destinado a remunerar os serviços embutidos, não implica transgressão direta ao preceito constitucional que disciplina a competência dos municípios para instituir Imposto sobre Serviços. A circunstância de o Decreto-Lei nº 406/68, de cunho Federal, não contemplar, na listagem a ele anexa, os serviços prestados pelo fornecimento de alimentação e bebidas por restaurantes, bares, cafés e estabelecimentos similares afasta, por sua vez, a possibilidade de se ter, no caso, a dupla incidência, sendo certo, ainda, que o valor cobrado fica sujeito apenas ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias (§ 2º), da mesma forma que a prestação de serviços incluídos sofre unicamente a incidência de Imposto sobre Serviços, ainda que envolva o fornecimento de mercadorias (§ 1º).

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em segunda turma, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso extraordinário.

Brasília, 03 de novembro de 1992.

Néri da Silveira
Presidente

Marco Aurélio
Relator

Relator: Ministro Marco Aurélio

Recorrente: ()

Recorrido: Estado de São Paulo

Relatório

O Senhor Ministro Marco Aurélio - A egrégia Décima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo houve por bem, mediante votação unânime, negar acolhida ao pedido formulado na Apelação Cível nº 144.620-2, interposta pela ora Recorrente. Para tanto, consignou que, antes da edição da Lei Estadual nº 5.886/87, a jurisprudência desta Corte pacificou-se no sentido da inviabilidade da cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias sobre o fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias, por não se ter na lei nº 440/64 a definição alusiva à base de incidência. Assim, a citada Lei nº 5.886/87 veio a preencher um vazio legislativo, ao dispor que na hipótese de fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias em restaurantes, bares, cafés e estabelecimentos similares o Imposto sobre Circulação de Mercadorias incidirá sobre o valor da operação de que decorrer a saída ou fornecimento de mercadorias, considerando como base de cálculo o valor total cobrado do adquirente. Refutou a Corte de origem a objeção de que no valor total estão compreendidos os serviços sujeitos à tributação municipal, fazendo-o diante do disposto no artigo 8º, § 2º, do Decreto-Lei nº 406/68, no sentido de que o fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não especificado na lista fica sujeito ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias. Apontou que, não constando da lista de serviços anexa ao citado Decreto-lei a hipótese vertente, o caminho ficou aberto à previsão legal em torno da incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias. Aludiu à tentativa de bares e restaurantes, apoiados em falha da legislação anterior alcançarem verdadeiro privilégio, deixando de recolher o ICM e o ISS, já que, se cobrado este último, alegariam a inexistência de previsão na lista atinente ao Decreto-lei nº 406/68 (folhas 75 a 79).

Seguiu-se a interposição do recurso extraordinário de folhas 81 a 95, com alegada base na alínea "a" e parágrafo único do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal, mencionando-se também a argüição da relevância da questão federal, muita embora o recurso date de 21 de agosto de 1989. Consoante as razões apresentadas, a decisão atacada reflete violência ao artigo 24 da Constituição Federal de 1969,cujo preceito consta reproduzido no artigo 156, inciso IV, da atual. Assevera-se ser imprópria a base de incidência prevista na Lei nº 5.886/87, do Estado de São Paulo, por englobar valores relativos ao ISS, cuja competência é municipal e não estadual. Ressalta-se a impossibilidade de considerar-se valor que diz respeito não só ao fornecimento de alimentação, como também aos serviços prestados, exsurgindo a invasão, pelo Estado, de campo reservado ao Município. Afirma que diante do teor dos artigos 19, inciso I, e 153, § 29, da Carta Federal anterior, somente por lei complementar poder-se-ia chegar à definição da base de cálculo para o caso de incidência do ICM sobre fornecimento de alimentos em restaurantes, bares e similares, não tendo o Estado competência para disciplinar a matéria. Daí a imprestabilidade de a nova Lei haver previsto como base de cálculo o valor da operação ou o valor total cobrado do adquirente. A prestação de serviços é, conforme o sustentado, fato gerador do ISS, não se podendo, assim, tomar o valor pertinente e sobre ele fazer incidir o ICM. Há referência ao decidido por esta Corte no recurso extraordinário nº 106.295-9-SP sobre a necessidade de deduzir-se o valor estranho à base. São mencionadas decisões em prol dos argumentos expendidos, aludindo-se, ainda, à lição do professor Ruy Barbosa Nogueira. Pleitou-se a formação de instrumento ligado à argüição de relevância, procedendo-se à indicação de peças (folhas 81 a 95).

A Fazenda do Estado de São Paulo apresentou a impugnação de folhas 97 e 98, salientando que o tema pertinente aos artigos 19, inciso I, e 153, § 29, da Constituição Federal anterior não foi objeto de decisão, padecendo o recurso, assim da ausência do indispensável prequestionamento. No mais, aduz que os serviços inerentes ao fornecimento de alimentos em bares, restaurantes e similares não foram contemplados na lista do Decreto-lei nº 406/68 e que a decisão mostra-se razoável.

À folha 103 está a decisão de cognição incompleta que ensejou o processamento do extraordinário, havendo notícia de que o tema constitucional foi devidamente prequestionado e que, no caso, discute-se a constitucionalidade da Lei nº 5.886/87.

Aos autos veio a guia de folha 106, relativa ao preparo do extraordinário. O Ministério Público Federal emitiu o parecer de folhas 111 a 117 pelo não-conhecimento do recurso, ressaltando que na hipótese não se pode vislumbrar ofensa ao artigo 24 da Constituição Federal de 1969, sendo certo que o tema pertinente à necessidade de lei complementar não foi objeto de prequestionamento. O parecer da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República em exercício, Dra. Leda Maria Janot, consigna a existência de lei estadual prevendo a base de cálculo e a harmonia do que decidido com a Carta, em vista do teor do Decreto-lei nº 406/68 e, portanto, de incidir o ISS sobre a prestação de serviço envolvido no fornecimento de mercadorias.

É o relatório.

VOTO

O Senhor Ministro Marco Aurélio (Relator) - Os pressupostos gerais de recorribilidade estão atendidos. O recurso extraordinário foi interposto no prazo legal, pois o Acórdão impugnado foi publicado no dia 04 de agosto de 1989 e a entrada no Protocolo ocorreu em 21 do mesmo mês. Na folha 22 está o instrumento de mandato que habilita o subscritor do recurso a representar os interesses da Recorrente, sendo que na folha 106 constata-se o pagamento das custas processuais.

Resta, assim, analisar a viabilidade do extraordinário sob o ângulo constitucional. De início, excluo o exame quanto ao fato de a base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias não haver sido definida mediante lei complementar. É que, como aduzido na impugnação ao extraordinário e no parecer do Ministério Público Federal, o tema não foi prequestionado. O acórdão que se almeja infirmar não contém uma única linha sobre a matéria, não havendo, assim, sob tal ângulo, o que cotejar com os artigos 19, inciso I, e 153, § 29, da Constituição Federal anterior, para dizer-se da contrariedade alegada. Diz-se prequestionado o fato jurígeno quando o órgão julgador haja adotado entendimento explícito a respeito, incumbindo à parte sequiosa de ver o processo guindado à sede extraordinária instá-lo à emissão de juízo. Para tanto, a ordem jurídica prevê recurso próprio - os embargos declaratórios. A inexistência do debate e decisão prévios impede a feitura do cotejo indispensável a que se diga do atendimento ao pressuposto de recorribilidade específico. A necessidade de proceder-se a este último informa a razão de ser do instituto.

Quanto à contrariedade ao preceito do artigo 24 da Constituição de 1969, verifica-se que a Lei Estadual nº 5.886,87 veio a preencher lacuna legislativa quanto à base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias, considerado o fornecimento de bebidas e alimentação por bares, cafés, restaurantes e similares. A indefinição da Lei Estadual nº 440/84 restou suplantada. Previu-se a incidência sobre o valor da operação, ou seja, o valor total cobrado do adquirente. O que veiculado no extraordinário parte da competência dos Municípios para instituir o Imposto sobre Serviços. A teor do dispositivo constitucional em comento - inciso II do artigo 24 - compete aos Municípios instituir imposto sobre os serviços de qualquer natureza não compreendidos na competência tributária da União ou do Estado, definidos em lei complementar. Assim, cumpre perquirir se, no caso concreto, configura-se o desrespeito à delimitação da atividade legiferante.

A Lei nº 5.886/87 não dispõe relativamente ao Imposto sobre Serviços, mas quanto ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias, frente ao fornecimento de bebidas a alimentação por bares, cafés, restaurantes e estabelecimentos similares. O fato exclui, por si só, a possibilidade de conclusão em torno da violência direta ao preceito constitucional.

Contudo, aponta-se que a base de incidência eleita engloba valor relativo à prestação de serviços, pois o total cobrado ao cliente visa atender, também, a esta última. No particular, a matéria não possui disciplina constitucional. A rigor, está prevista no Decreto-lei federal nº 406/68, que revela como fato gerador do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias o fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias - artigo 1º, inciso III e, diante da notória dificuldade em separar-se os valores correspondentes aos serviços, dispõe que "o fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não especificados na lista fica sujeito ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias" - § 2º do artigo 8º. A lista citada não contempla a hipótese, o que revela que a Lei Estadual nº 5.886 está em harmonia com o preceituado, sendo que o benefício alcançado pelos Estados e, assim mesmo, de forma parcial, porquanto os Municípios contam com vinte e cinco por cento do que arrecadado a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias (artigo 158, inciso IV, da Conta atual), é contrabalançado pelo sistema legal da reciprocidade. Em relação aos serviços constantes da lista, ainda que a envolver fornecimento de mercadorias, tem-se, tão-só, a incidência do Imposto sobre Serviços - § 1º do artigo 8º do Decreto-lei nº 406/68. O equilíbrio é prefeito e, na verdade, possui contornos práticos. Somente à mercê de inúmeras inconveniências poder-se-ia implementar a separação do que pago a ambos os títulos - serviços e fornecimento.

A prevalecer o enfoque da Recorrente, alcançada será cômoda situação. Pelo fornecimento de alimentação e bebidas, ficarão os integrantes da categoria econômica isentos do pagamento quer do Imposto sobre Circulação sobre Circulação de Mercadorias, quer do Imposto sobre Serviços, face à ausência de previsão na lista do Decreto-lei mencionado.

Por tudo, não conheço do presente recurso extraordinário.

É o meu voto.

VOTO

O Sr. Ministro Carlos Velloso: - Sr. Presidente, aduzo que a questão encontra disciplina em norma infraconstitucional. Não me parece, portanto, correto discutir a questão sob esse ponto de vista, na instância extraordinária.

Com estas breves considerações, acompanho o emitente Ministro Relator, não conhecendo do recurso.

Extrato da Ata

Recurso Extraordinário nº 129.877-4

Origem: São Paulo

Relator: Min. Marco Aurélio

Recte.: ()

Advs.: ()

Recdo.: Estado de São Paulo

Adv.: ()

Decisão: Por unanimidade, a Turma não conheceu do recurso extraordinário. 2ª turma, 03.11.92.

Presidência do Senhor Ministro Néri da Silveira. Presentes à sessão os Senhores Ministros Paulo Brossard, Carlos Velloso, Marco Aurélio e Francisco e Francisco Rezek.

Subprocurador-Geral da República, o Dr. Cláudio Lemos Fonteles.

José Wilson Aragão
Secretário

(Reprodução do acórdão conforme íntegra obtida junto ao Supremo Tribunal Federal; ementa publicada no DJU I de 27.11.92, p. 22.303)".

Portanto, nego provimento.

Diante do exposto, ACORDAM os membros da primeira Câmara do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar, com seus fundamentos, e negar provimento ao recurso.

Porto Alegre, 09 de dezembro de 1992.

Levi Luiz Nodari
Relator

Sulamita Santos Cabral
Presidente

Participaram do julgamento os juízes Antonio José de Mello Widholzer, Danilo Cardoso de Siqueira e Pery de Quadros Marzullo. Presente o Defensor da Fazenda, Gentil André Olsson.

Recorrentes: () e FAZENDA ESTADUAL
Recorridos: OS MESMOS (Proc. nº 00741-14.00/93.0)
Procedência: PORTO ALEGRE - RS

Ementa: IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (ICMS).

Impugnação ao Auto de Lançamento nº 917911204.

Trânsito de mercadorias.

O recorrente avocou a si toda responsabilidade do evento, eximindo o transportador de qualquer culpa, assim, esse foi excluído da relação jurídico-tributária, adentrando o avocante, dispensado novo lançamento, pois os demais elementos permanecem inalterados, e a notificação já ocorrera, tanto que impugnou e recorreu da decisão.

O Técnico de Apoio Fazendário tem atribuições para lavrar o Termo de Apreensão, por delegação da Lei nº 8.119/85. O crédito tributário foi constituído pelo Auto de Lançamento, acima citado, que foi lavrado pelo Fiscal de Tributos Estaduais, em homologação ao TA, sem ofensa a qualquer dispositivo do CTN. Rejeitada a preliminar de nulidade.

Dos fatos relatados e demonstrados se depreende que inexistiu prejuízo ao erário estadual, pois tratava-se de operação com imposto diferido, com prestação de serviços. No entanto perdurou a irregularidade envolvendo, datas de saída e identificação do transportador, infringido o artigo 95, incisos VII e XIII do Regulamento do ICMS, cuja infração é tipificada como de natureza formal. Penalidade de acordo com o enquadramento efetuado pelo juízo "a quo".

A base de cálculo para exigência da multa é o valor total da mercadoria, ou seja, incluída a mão-de-obra, pois, por ocasião do flagrante o conserto já ocorrera, e a mercadoria também já valorizada, no mínimo igual ao custo dos serviços.

Esta Segunda Câmara, no exame dos autos, decidiu pela confirmação da decisão, sob todos os aspectos.

Negado provimento aos recursos voluntários e de ofício.

Unânime.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recursos voluntários e de ofício, em que são recorrentes e recorridos (), de Porto Alegre (RS) e FAZENDA ESTADUAL.

O crédito tributário foi constituído através do Auto de Lançamento nº 917911204, lavrado contra o transportador (), por conduzir mercadorias desacompanhadas de documento fiscal idôneo, visto que em 19.11.91 foi interceptado portando documento cuja emissão assinalava o dia 20.11.91, isto é, com documento pré-datado. Assim sendo, o documento foi desconsiderado e exigido do detentor das mercadorias o valor do imposto e acréscimos de lei.

Em tempo hábil e bem representados, o transportador e a empresa () impugnaram o lançamento, sendo que esse chamou a si a responsabilidade dos fatos. O relatório esta às fls. 40/41, que aqui adoto.

Em julgamento no 1º Grau, em rito sumário, o decisor singular analisou as razões contidas na inicial o conduziu a concluir, que o remetente e emitente dos documentos apenas presta serviços, sem operações de vendas. Caracterizada, no entanto, as irregularidades na emissão do documento fiscal, no que pertine à indicação do transportador (ausente), data de emissão, sem registro da data de saídas das mercadorias.

Examinou a preliminar argüida de ilegitimidade do sujeito passivo, com a qual concordou, excluindo assim, o transportador da relação jurídico-tributária e prosseguindo os feitos em relação à primeira requerente, (), que chamou a si a responsabilidade.

Rejeitou a preliminar de nulidade do lançamento em relação à autoridade autuante, dizendo que a constituição do Termo de Apreensão (TA) é competência dos Técnicos de Apoio Fazendário, sendo efetuado o lançamento específico, para constituir o crédito tributário, por Fiscal de Tributos Estaduais, no verso do TA, não gerando qualquer nulidade.

Quanto ao mérito julgou parcialmente o crédito tributário, por que as irregularidades constatadas não tiverem por fim lesar o erário público, configurando-se tão só infração ao artigo 95, VII e XIII do Regulamento do ICMS, descumpridas meras formalidades, e aplicável a pena prevista no artigo 11, II, "e", da Lei nº 6.537/73. Da exclusão, recorreu de ofício, segundo ordena a lei.

Ao ser cientificado da decisão, o querelante condenado recorreu, alegando basicamente: a) a incapacidade do Técnico de Apoio Fazendário para exigir ICMS e multa, com base em Termo de Apreensão, que possui quase todos os elementos formais para constituir um crédito tributário; b) pelo reconhecimento, por parte do julgador monocrático, da ilegitimidade do sujeito passivo e devendo o recorrente ser penalizado competiria novo lançamento, sendo absolutamente nula a exigência fiscal; c) sendo o recorrente preponderante prestador de serviços inocorreu o fato gerador do ICMS, fato reconhecido na decisão recorrida, mas sim, operação alcançada apenas pela competência municipal; d) foge da competência do Estado exigir o documento fiscal nas prestações de serviço, considerando o disposto no artigo 94, do RICMS, pois o recorrente não está sujeito à obrigação principal, qual seja de pagar tributo; e) é ilógico, o contribuinte do ISS ser compelido a emitir documentos conforme o RICMS; f) que a base de cálculo, no caso de se manter a multa, é equivocada, haja vista, que o julgador computou inclusive a mão-de-obra, quando o dispositivo legal de penalização determina que seja o valor das mercadorias.

O Defensor da Fazenda Estadual, que atua junto a este Tribunal, pede a rejeição das preliminares e o desprovimento de ambos os recursos. Afirma ser competência, prevista na Lei nº 8.119/85, do Técnico de Apoio Fazendário em lavrar termo de apreensão.

É o relatório.

VOTO

A alegação de que o Técnico de Apoio Fazendário (TAF) não reúne condições legais de constituir um crédito tributário está de acordo com meu entendimento, pois a lei confere especificamente aos Fiscais de tributos Estaduais esta prerrogativa. Também é verdade, que dos fatos trazidos, o TAF não lavrou nenhum Auto de Lançamento, não constitui nenhum crédito tributário, mas tão só, emitiu o Termo de Apreensão, do qual foi notificado no ato o preposto do sujeito passivo. De igual forma é inquestionável que a autoridade capaz homologando o termo procedeu o lançamento, do qual o sujeito passivo e a ora recorrente tomaram conhecimento a contento, prova é que a sua impugnação obedeceu os prazos previstos. Não pode ser inquinado de nulidade o lançamento feito por agente capaz, nem pode ser confundido Auto de Lançamento com Termo de Apreensão.

Inicialmente fora indicado como sujeito passivo o transportador das mercadorias, no entanto, com o comparecimento dos autos, e conjuntamente apresentando defesa, o emitente dos documentos fiscais chamou a si a responsabilidade dos fatos e atos, avocando desta forma a responsabilidade pelo crédito constituído. Dispensada a emissão de novo lançamento, porquanto os fatos permanecem os mesmo, e o recorrente atendeu como legítimo sujeito passivo, afastada a culpa do transportador. Rejeito as preliminares apresentadas no recurso.

Ficou caracterizado que a operação objeto do lançamento não se constituía de venda de mercadorias, mas, a devolução de bens que foram submetidos à prestação de serviços no estabelecimento do recorrente, serviços estes listados no Decreto-lei nº 406/68, com redação determinada pela Lei Complementar nº 56/87 (item 72), desta forma, destacada a impropriedade na exigência do imposto estadual no ato decisório da 1ª Instância. Assim, ficou excluído do crédito tributário a importância correspondente ao imposto exigido, mais parte da multa que excedeu ao novo enquadramento. Negado provimento ao recurso de ofício.

Restou no entanto, descumprido o dispositivo previsto no artigo 95, do RICMS, porque além da mão-de-obra que estava embutida na mercadoria beneficiada o recorrente estava devolvendo os bens, que seguiam com o imposto diferido, situação perfeitamente dominada na emissão do documento pelo recorrente, conforme observação no documento de fl. 30. O gerenciamento e fiscalização da circulação de mercadoria está entregue ao Estado, por delegação da Carta Magna, e a ele cumpre fiscalizar os procedimentos, emitindo a norma à qual todos se submetem. Muito embora as atividades do recorrente se restrinjam à prestação de serviços está ele submetido ao cumprimento das normas estaduais que dizem respeito à circulação daquelas máquinas por ele consertadas, desacolhido o argumento de que estaria dispensado inclusive de emitir documento para acobertar aquela operação flagrada como irregular.

A fixação do valor para efeitos de incidir a multa de 5% vigente à época da autuação, e prevista no artigo 11, inciso II, letra "e", da Lei nº 6.537/73, está em consonância com o direito positivo que disciplina a matéria. Senão vejamos, o transcrito à fl. 11 do recurso, "Multa equivalente a 5% do valor das mercadorias", donde se conclui que a base adotada pelo julgador monocrático atendeu perfeitamente a previsão jurídica. Se a mercadoria já estava retornando, o seu valor real é o de um bem consertado, isto é, ao equivalente ao bem antes do conserto acrescido do valor da mão-de-obra.

Pela admissão do juízo "a quo" de que a mercadoria constante dos documentos era a mesma que estava circulando não implica no desaparecimento da irregularidade evidente e confessada nos autos. Confirmo a decisão recorrida, para negar provimento ao recurso voluntário e ao de ofício.

Ante ao exposto, ACORDAM os Membros da Segunda Câmara deste Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, rejeitar a preliminar, e negar provimento a ambos recursos, por unanimidade de votos, nos termos do voto do juiz relator.

Porto Alegre, 08 de outubro de 1993.

Plínio Orlando Schneider
Juiz Relator

Ruy Rodrigo Brasileiro de Azambuja
Presidente

Participaram, também, do julgamento os juízes Oscar Antunes de Oliveira, Arnaldo Teixeira Teles e Pedro Paulo Pheula. Presente, ainda, o Defensor da Fazenda Estadual, Gentil André Olsson.

Recorrente:()
Recorrida: FAZENDA ESTADUAL (Proc. nº 03639-14.00/92.5)
Procedência: BENTO GONÇALVES - RS

Ementa: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL (ICMS). AUTO DE LANÇAMENTO. ICMS - decorrente da glosa de crédito fiscal apropriado indevidamente, referente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual. Reconstituição de GIAs.

Preliminares de nulidade do Auto de Lançamento rejeitadas.

É inadmissível o aproveitamento de crédito fiscal - como no caso dos autos - por falta de amparo legal. Súmula nº 1 deste Tribunal.

Crédito fiscal inexistente. É assegurado o direito ao crédito do ICM efetivamente cobrado (débito) na operação interestadual anterior, como destacado na 1ª via da Nota Fiscal que corresponder à entrada de mercadoria no estabelecimento, e não do imposto que, em face da declaração de inconstitucionalidade da Resolução nº 07/80 do Senado Federal, poderia ter sido cobrado, na hipótese de que fosse observada no Estado de origem da mercadoria a alíquota máxima fixada pela Resolução nº 129/79, com a redação da Resolução nº 364/83 do Senado Federal.

Improcedência de outros argumentos circunstanciais ao postulado direito ao crédito fiscal pelos mesmos fundamentos.

Multa por infração material básica confirmada.

Por unanimidade de votos foram rejeitadas as preliminares e negado provimento ao recurso.

Vistos, relatados e discutidos estes Autos de Recursos Voluntários, em que é recorrente (), de Bento Gonçalves - RS, e recorrida a FAZENDA ESTADUAL.

A recorrente, no dia 22.05.91, foi notificada a recolher a importância de Cr$ 44.554,82, a título de ICMS monetariamente corrigido (Cr$ 22.277,41), e de multa (22.277,41), pelo enunciado no Anexo do Auto de Lançamento (fl. 37), nestes termos:

"ICMS recolhido a menor, no período abaixo enumerado, em decorrência de apropriação indevida de créditos ao tributo que foi aproveitado após cinco anos (5) a contar da entrada da mercadoria, incidindo em decadência, nos termos do § 4º do artigo 26 da Lei estadual nº 6.485/72, e artigo 168, inciso I do Código Tributário Nacional. Este crédito é oriundo das entradas de mercadorias de outros estados em importância equivalente ao resultado da aplicação, sobre o valor da operação da diferença percentual entre a alíquota relativa às operações interestaduais e a correspondente prevista para as operações internas. Não só bastasse o desrespeito ao instituto do período decadencial, o registro e a utilização desse crédito contraria o disposto nos artigos 17, § 2º, inciso II da Lei nº 6.485/72, e 27 e 33, § 2º, II da Lei nº 8.820/89 e artigo nº 30 do Decreto nº 29.809/80, e artigos 31 e 54 do Decreto nº 33.178/89.

O crédito abaixo relacionado refere-se à diferença de alíquotas do mês de dezembro/1993, o qual o contribuinte atualizou de acordo com o que consta no nota fiscal de entrada nº 209 (parte), tendo sido efetivamente aproveitado no prazo abaixo..."(SIC).

Autuada, com guarda do prazo e da forma previstos em lei, impugnou o lançamento tributário (fls. 3/31). Os fatos e suas teses de defesa, lidos em sessão de julgamento, podem ser sintetizados nos seguintes tópicos:

1 - CONSULTA - Resposta insuficiente, pois "NÃO ABORDOU TODOS OS ASPECTOS QUE ENVOLVEM A QUESTÃO SUSCITADA."

2 - INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA BÁSICA - Ausência de tipicidade.

3 - INCONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUÇÃO Nº 07/80 DO SENADO FEDERAL - Aplicação das alíquotas previstas na Resolução nº 129/79, na redação dada pela Resolução nº 364/83 para os efeitos de crédito fiscal do contribuinte adquirente de mercadorias em outros Estados.

4 - DIREITO-PODER DO CONTRIBUINTE DE ABATER DO IMPOSTO QUE VIER A SER APURADO COMO DEVIDO O MONTANTE COBRADO NA OPERAÇÃO ANTERIOR - Não-cumulatividade do imposto.

5 - DIREITO POTESTATIVO - Direto perpétuo.

6 - PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA - Inocorrência por força do direito potestativo que, no seu entendimento, é inesgotável e perpétuo.

7 - REPERCUSSÃO - A autuada assumiu o ônus tributário decorrente da diferença entre a alíquota aplicada nas aquisições e a que deveria ter sido aplicada.

8 - CORREÇÃO MONETÁRIA - Direito decorrente da lei em harmonia com a jurisprudência.

Replicaram os autuantes (fls. 35/36).

O Departamento de Processos Fiscais, por sua assessoria técnica, expediu longo parecer a respeito do tema versado nos autos (fls. 39/46). A conclusão do referido parecer é no sentido da procedência de fato fiscal impugnado.

O Julgador Singular, com base no retro parecer, julgou procedente o Auto de Lançamento já citado e condenou a recorrente ao pagamento dos valores lançados, com atualização monetária na forma da lei - Decisão nº 77092016 - fl. 47.

Em recurso, afirmou a autuada, sob o título "ALERTA NECESSÁRIO", de que em nenhum momento, afirmou e defendeu que o direito ao crédito fiscal tinha como sustentáculo ISENÇÃO PARCIAL. Por isso, considerou inaplicável o enunciado na Súmula nº 01/92 deste Tribunal, pois, no seu entendimento, tem como base e referência matéria discutida e examinada sob o argumento referido, diferentemente do enfoque defendido neste processo.

Acrescentou nova preliminar de nulidade do ato fiscal impugnado e base da decisão recorrida sob o patrocínio que o sujeito passivo foi notificado a pagar ou impugnar, no prazo de trinta (30) dias, o crédito tributário, quando, na verdade trata-se de um LANÇAMENTO, não de um crédito tributário.

Reeditou as demais teses.

A Defesa da Fazenda, em parecer da lavra do Doutor VALMON PIRES DE ALMEIDA, lido em sessão de julgamento, sustentou as improcedências das razões recursais, por isso, pediu a rejeição das preliminares e o não provimento do recurso (fl. 34).

É o relatório

VOTO

Rejeito as preliminares. A primeira - insuficiente resposta à consulta - porque, nos termos do artigo 80 da Lei nº 6.537/73, na redação atualizada, a solução à consulta é irrecorrível. Portanto, neste estágio não cabe exame e decisão a respeito da amplitude da resposta da em consulta fiscal. Ademais, insuficiente a resposta, poderia a consulente renovar o pedido, insistindo no exame de questões que julgasse importantes. A segunda - notificação para pagar o crédito tributário ao invés de notificação do lançamento -, porque não é objeto da decisão recorrida, pois não foi questionada na impugnação. O procedimento administrativo-tributário do Rio Grande do Sul segue o universal princípio da concentração da defesa. Isto é, todas as questões devem ser arroladas e alegadas na primeira oportunidade processual que, neste caso, é a impugnação. A única exceção a esse princípio é a juntado de prova documental (Lei nº 6.537/73, § único). Na obstante, essa questão tem amplo e insofismável posicionamento contrário da doutrina e da jurisprudência. Veja-se a lição do festejado mestre IVES GANDRA DA SILVA MARTINS, em "Caderno de Pesquisas Tributárias vol 12 'Do Lançamento' - Co-edição Ed. Resenha Tributária e Centro de Estudos de Extensão Universitária 1987:

"Entendendo que o lançamento é ato final de procedimento preparatório. É, pois, um ato e um procedimento, explicitando o artigo 142 as linhas mestras do que seja o ato e do que seja o procedimento que no ato se encerra. - DO LANÇAMENTO - O discurso legislativo principia com a afirmação de que a constituição do crédito tributário faz-se pelo lançamento. O lançamento é, portanto, ato final que reconhece a existência da obrigação tributária e constitui o respectivo crédito, vale dizer, cria, no universo administrativo, o direito à exigência da obrigação nascida, no mais das vezes, preteritamente".

O crédito fiscal a que tem direito o adquirente de mercadorias é o destacado no documento fiscal de aquisição, independentemente do enfoque jurídico defendido para justificar tal procedimento, pois não se pode interpretar validamente preceitos norteadores da matéria de forma que justifiquem as posições convenientes, com desprezo da verdade jurídica.

Os preços estabelecidos, sob a óptica empresarial, tem variações segundo, entre outros componentes, a incidência de uma ou outra alíquota do imposto.

Assim, quando a alíquota for de 17%, em Cr$ 100,00, para que o vendedor obtenha o mesmo valor, o preço terá de ser de Cr$ 120,48. Isto é, deduzindo desse valor o ICM Cr$ 20,48 - (17% sobre Cr$ 120,48) ter-se-á o valor desejado. No mesmo exemplo, se a incidência for de 12%, o preço terá que ser de Cr$ 113,63 que, deduzindo-se o ICM - Cr$ 13,63 - (12% s/Cr$ 113,63) ter-se-á também o mesmo valor. Isto porque o imposto é custo (Decreto-lei nº 406/68, art. 2º, § 7º) transferido (CTN, art. 166). Logo, a incidência com alíquota menor (9%, 11% ou 12%), em relação a do Estado de destino das mercadorias (16% ou 17%) propiciou ao adquirente um ganho de Cr$ 5,85, pela diminuição - abate - no preço das aquisições, a cada Cr$ 100,00.

Portanto, a concessão de tal crédito fiscal, conforme anteriormente apontado, significa autorizar o locupletamento às custas dos Estados que, em nome da unidade nacional e do sistema federativo, fixaram as alíquotas do imposto sem nenhum prejuízo aos contribuintes, tanto como de direito.

As expressões constitucionais"... não serão cumulativos... ", "... se abaterá..., o montante cobrado nas anteriores..."(CF/67, art. 23, II) e "... A alíquota ... será uniforme..."(art. citado, § 5º) não autorizam a apropriação de crédito fiscal em valor superior ao efetivamente pago. Aliás, é exatamente isto que determina a magna Carta, ou seja, para que se evite a cumulatividade do imposto, abate-se, via crédito fiscal, o valor pago nas operações anteriores. O resto é ficção.

Valor efetivamente pago ou, no linguajar constitucional, o montante cobrado nas anteriores não que dizer efetivamente recolhido aos cofres do Estado originário dos bens, mas devido pela aplicação da alíquota interestadual.

Este é o entendimento pacífico e reiterado deste Tribunal, por suas Câmaras, dos Tribunais de Justiça dos Estados do Rio Grande do Sul e do Paraná e do Supremo Tribunal Federal em matéria de idêntico efeito, apresentada em razões impugnatórias e recursais sob as mais variadas teses, das quais destaco: a inconstitucionalidade da Resolução nº 07/80 do Senado Federal, não-cumulatividade do imposto, uniformidade de alíquotas, repercussão, isenção parcial.

Com efeito, a egrégia Primeira Câmara deste Tribunal, a exemplo da Segunda Câmara, vem decidindo pela improcedência dos atos impugnatórios e recursais ao tema. Destaco, exemplificativamente, a ementa do Acórdão nº 255/90, nestes termos:

"EMENTA: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS (ICMS).

Impugnação a Auto de Lançamento.

CRÉDITO FISCAL - É inadmissível crédito fiscal presumido equivalente à diferença entre as alíquotas interna e interestadual do imposto.

A competência do Senado Federal restringe-se à fixação das alíquotas máximas do ICM, sem, no entanto, obrigar a adoção do limite superior. Inexistência de isenção quando da aplicação integral da alíquota interestadual, não ocorrendo, conseqüentemente, delegação de competência tributária dos Estados de origem aos destinatários dos bens. Inexistindo crédito, inexiste correção monetária.

Recurso não provido. Decisão unânime."

No mesmo sentido;

TJRGS APC. 589025725 - 890524 - SEGUNDA CÂMARA:

"EMENTA - FISCAL - CERTEZA DO DIREITO DE CREDITAR-SE. Diferença de ICM, em face de pagamento de alíquota de 11% no Estado de aquisição do produto. Redução de alíquota - não se constitui em isenção, nem com ela se equipara, porque a isenção depende de lei complementar federal, onde se estabeleçam condições e requisitos, não-extensividade, revogabilidade, modificabilidade além do caráter geral ou restrito (Arts. 176/179 do CTN) ou de convênios formalizados entre Estados, também na forma de lei complementar, situação que não coincide com a redução de alíquotas que, por resolução administrativa do Senado é fixada em valor máximo, objetivados conveniências e interesses do Estado, autuante seu maior ou menor poderio econômico-financeiro. Princípio da não-cumulatividade - se a própria Constituição Federal já dispõe que a isenção ou não-incidência, ausente lei que diga ao contrário, não gera crédito de imposto é porque não lobriga, no fato, quebra do princípio da não-cumulatividade. Ademais, somente se infringe a este quando o consumidor final ou vendedor pagam mais de 16%, na resultância final das diversas operações de vendas ou em cada uma delas.

Provimento negado" (REFLEG - Súmula - STF - 546 e CTN, arts. 176 e 179).

TJPR - AP. 412.89 - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL: "EMENTA - IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE ALÍQUOTAS - RESOLUÇÃO 7/80 DO SENADO - CRÉDITO NA ALÍQUOTA DE 17% - A declaração de inconstitucionalidade, em Ação Direta somente é aplicável "interpartes", não aproveitando àqueles que não participaram da relação processual. Pelos princípios da não-cumulatividade e da uniformidade tributárias, se o contribuinte pagou 12% do ICM, impossível creditar-se na alíquota de 17% sob pena de enriquecimento ilícito" (COAD - Advocacia Dinâmica-Jurisprudência, Informativo Semanal 01/90, pág. 002).

O Supremo Tribunal Federal, em recentíssima decisão, se manifestou a respeito da matéria. Entende a Suprema Corte, nos termos da decisão proferida no agravo de Instrumento nº 135046-6-SP, por unanimidade de votos, ser inadmissível o creditamento pretendido, conforme ementa a seguir transcrita e citação, em destaque, da parte do voto de Sua Excelência, Ministro Marco Aurélio, relator, por representar exatamente a matéria em exame, sob todos os ângulos:

"EMENTA: ICMS - CUMULATIVIDADE VEDADA - ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS - ABATIMENTO - A prática de alíquotas distintas não sugere a existência de isenção. Dá-se a incidência considerados os percentuais praticados pelos Estados, face até mesmo ao sistema federativo. A hipótese comporta mero abatimento, considerado o valor realmente cobrado e não o relativo ao resultante de alíquota mais alta - artigo 23, inciso II e § 5º da Constituição Federal de 1967, com a redação imprimida pela Emenda Constitucional nº 23 de 1983".

Disse Sua Excelência Ministro Relator, a certa altura de seu voto, a síntese da questão em julgamento e os fundamentos da inexistência do direito ao crédito pretendido, assim: "... Em resumo questiona-se procedimento do fisco no que somente admite o crédito do valor realmente recolhido na operação anterior e não daquele que o seria (recolhido) caso observada a alíquota máxima fixada, por resolução do Senado Federal.

O desfecho da manifestação de inconformismo quanto à negativa de processamento do recurso extraordinário corre à conta de resposta de resposta que seja dada à seguinte questão:

O crédito admitido contraria o princípio da não-cumulatividade insculpido no artigo 23, inciso II e § 5º da Constituição Federal anterior, já que se admite o tema com objeto de debate e decisão prévios e, portanto, como preqüestionado ?

Os vocábulos, as expressões e os institutos constantes dos diversos dispositivos legais, têm sentido próprio e, por conseqüência, razão de ser individualizada, sob pena de, assim não se admitindo, vir-se a caminhar para verdadeira balbúrdia, instalando-se a babel.

No inciso II do referido artigo 23 há referência a dois fenômenos diversos - o do abatimento e o da isenção. O primeiro implica, considerado o sentido vernacular, diminuição de preço, desconto, abate, enquanto o segundo, livrar, dispensar, desobrigar, eximir. Configura-se a dicção de Aurélio Buarque de Holanda Ferreira em "Novo Dicionário da Língua Portuguesa" - 2ª edição, de 1986, Editora Nova Fronteira, Rio de Janeiro. Levando-se em conta esta distinção, forçoso é admitir-se a impossibilidade de adotar-se, em relação a ambos os institutos - do abatimento e o da isenção - o mesmo enquadramento jurídico,vislumbrando-se o abatimento como uma isenção parcial. Tanto é assim que o próprio texto constitucional, de forma até mesmo pedagógica, cogita, em relação ao primeiro - ao abatimento -, da ocorrência respectiva considerado "o montante cobrado" nas anteriores, fato que robustece, inclusive, a existência de plausível diversificação de alíquotas, observado o disposto no citado § 5º. A referência é feita a valor cobrado e não a valor que, observada a resolução do Senado de que cogita o § 5º do artigo 23 em análise, poderia ser cobrado e não o foi face a política de incentivo fiscal adotado. Já quanto ao segundo fenômeno - a isenção - e respectiva conseqüência na operação seguinte, remete-se à disciplina da legislação ordinária. Vê-se, a mais não poder, que estão em jogo coisas diversas e que, portanto, apresentam consectários individualizados. O abatimento ocorre considerado valor efetivamente cobrado, valendo notar que o verbo está no particípio passado, guardando, por isso, relação com o fato efetivamente ocorrido. No dispositivo constitucional não há referência à dedução, tendo em vista valor resultante da observação de alíquota diversa daquela praticada no Estado de origem. Este enquadramento harmoniza-se, até mesmo, com a estrutura federativa, evitando-se que, sem previsão constitucional, o Estado-membro acabe, embora de forma indireta, por fixar, com abrangência que exceda a pertinente área territorial, determinada política fiscal.

Por último, frise-se que os precedentes mencionados nas razões do agravo não guardam relação com a questão vertente.

Dessarte, o fato de a Fazenda Estadual - expressão econômica do Estado - apenas admitir o abatimento do que realmente cobrado na operação anterior, desprezando a ficção que decorria de levar-se em conta para tal fim a alíquota final que se mostrou majorada (da última operação) não revela desconhecimento do princípio da não-cumulatividade. Ao contrário, o enfoque é consentâneo não só com os princípios da realidade e da razoabilidade, como também com o andamento constitucional em comento". (Serviço da jurisprudência - D.J. 09.11.90 - Ementário nº 1601-2).

Ademais, nos termos da Súmula 01/91 deste Tribunal, esta matéria encontra-se mansa e pacificamente no âmbito administrativo.

A infração, fato inconfundível com penalidade, tem perfeita a clara tipificação na Lei nº 6.537/73.

Com efeito, o artigo 1º reza:

"Art. 1º - Constitui infração toda ação ou omissão que importe em inobservância, por parte do sujeito passivo, de obrigação principal ou acessória, positivo ou negativa, estabelecida pela legislação tributária.

Parágrafo único - Diz-se a infração tributária:

a) material, quando determine lesão aos cofres públicos;

b) formal, quando independe de resultado".

Portanto, essa questão de inexistência de tipicidade da infração é equivocada.

A multa, que é pena, não tipificação do ilícito tributário, a exemplo do Direito Penal, sofre diminuições - atenuantes - (privilegiada, arts. 7º, II, 8º, II e 9º, I) e majorações - agravantes - (qualificada, arts. citados, incisos I, II e III). Logo, a penalidade exigida, face a sua natureza e por expressa vontade legal, não tem atenuantes, nem agravantes, permanecendo no quantitativo básico.

Assim, concluo que inexiste direito a crédito fiscal na forma pretendida pela recorrente, por isso, todas as demais questões defendidas estão prejudicadas, pois o exame e decisão dos subseqüentes temas está na dependência do direito ao não crédito mencionado.

Portanto, nego provimento.

Diante do exposto, ACORDAM os membros da Primeira Câmara do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, em não conhecer as preliminares e negar provimento ao recurso voluntário, para os efeitos de manter a decisão recorrida nos exatos termos em que proferida.

Porto Alegre, 03 de junho de 1992.

Sulamita Santos Cabral
Presidente

Danilo Cardoso de Siqueira
Relator

Participaram do julgamento, ainda, os juízes Saleti Aimê Lucca, Levi Luiz Nodari e Antonio José de Mello Wildholzer. Presente o Defensor da Fazenda, Volmon Pires de Almeida.

 Modifica o Decreto nº 35.160, de 23/03/94, que regulamenta a Lei nº 10.045, de 29/12/93, que dá tratamento diferenciado às microempresas, aos microprodutores rurais e às empresas de pequeno porte.

O GOVERNO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, no uso da atribuição que lhe confere o artigo 82, inciso V, da Constituição do Estado,DECRETA:

Art. 1º - Ficam introduzidas as seguintes alterações no Decreto nº 35.160, de 23/03/94, numeradas em seqüência às introduzidas pelo Decreto nº 35.578, de 07/10/94:

ALTERAÇÃO Nº 005 - Fica acrescentada a alínea "c" ao parágrafo único do art. 11, com a seguinte redação:

"c) o demonstrativo do valor do benefício seja efetuado no período correspondente, diretamente no livro fiscal próprio, ficando dispensada a emissão de Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, prevista no inciso XI do art. 135 do RICMS."

ALTERAÇÃO Nº 006 - o Nº 1 da alínea "g" do § 2º do art. 19 passa a vigorar com a seguinte redação:

"1 - coluna "ART. 9º, I": na hipótese de, após a dedução prevista na alínea "e", ainda permanecer saldo devedor, o contribuinte poderá lançar o valor que resultar da aplicação do percentual de 3% sobre o valor do crédito do ICMS registrado na coluna "ICMS"/"CREDITADO", observado o disposto no inciso I e no parágrafo único do art. 11, caso em que está dispensada a emissão de Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A."

Art. 2º - Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 3º - Revogam-se as disposições em contrário.

Palácio Piratini, em Porto Alegre, 16 de agosto de 1995.

Antonio Britto
Governador do Estado

Cézar Augusto busatto
Secretário de Estado da Fazenda

Registre-se e publique-se.

Nelson Proença
Secretário Extraordinário para Assuntos da Casa Civil.

INSTRUÇÃO NORMATIVA DAT
Nº 038/95, DE 16.08.95
(DOE de 18.08.95)

Introduz alterações na Instrução Normativa CGICM nº 01/81 e na Circular nº 01/81, ambas de 08 de julho de 1981.

O DIRETOR DO DEPARTAMENTO DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, no uso de atribuição que lhe confere o artigo 9º, II, 2, combinado com o artigo 147 da Lei nº 8.118, de 30/12/85, introduz as seguintes alterações:

I - No Título I da Instrução Normativa CGICM nº 01/81, de 08/07/81:

1 - No Capítulo XIV, ficam acrescentados o item 5.5 e a Seção 8.0, conforme segue:

"5.5 - O contribuinte beneficiado com o prazo de pagamento de que trata esta Seção deverá fazer constar nos documentos fiscais que acompanharem o trânsito das mercadorias, com destino a contribuintes deste Estado, a seguinte observação:

"CONTRIBUINTE AUTORIZADO A EFETUAR O PAGAMENTO DO IMPOSTO NO PRAZO PREVISTO NO ITEM 1 DA SEÇÃO I DO APÊNDICE XII DO RICMS, CONFORME OFÍCIO Nº..."."

"8.0 - Dispensa de exigibilidade do ICMS na importação de mercadorias.

8.1 - Não será exigido o pagamento do ICMS, por ocasião do despacho aduaneiro, na importação isenta do Imposto de Importação, de competência federal, ou despachada com suspensão do referido tributo, em decorrência de trânsito aduaneiro, admissão temporária, entreposto aduaneiro e entreposto industrial."

2 - No Capítulo XV, fica revogada a Seção 24.0 e, com base no Ajuste SINIEF 03/94, de 29/09/94, é dada nova redação ao subitem 9.1.1, conforme segue:

"9.1.1 - Para acobertamento da operação serão emitidas pelo importador:

a) Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, na entrada de mercadoria ou bem, sem destaque do ICMS, constando, além dos requisitos;

b) Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, na entrada de mercadoria ou bem, sem destaque do ICMS, constando, além dos requisitos exigidos pela legislação tributária, a indicação de que o imposto foi recolhido ao Estado destinatário do produto;

c) Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, para remessa simbólica ou real do produto ao destinatário, sem destaque do imposto, constando, além dos requisitos exigidos pela legislação tributária, as seguintes observações:

1 - produto destinado a unidade federada diversa do importador, seguido dos números e datas da Declaração de Importação - DI e da Nota Fiscal a que se refere a alínea "a" deste subitem;

2 - recolhimento efetuado ao Estado destinatário; e

3 - a indicação do local onde deverão sair fisicamente os produtos."

II - No Título I da Circular nº 01/81, de 08/07/81:

1 - No Capítulo IV, fica revogada a Seção 5.0 e é dada nova redação à alínea "d" do Campo 11 do subitem 2.1.1 e à alínea "u" do item 15.1, conforme segue:

"d) se pagamento decorrente de importação devem constar as seguintes informações:

"Guia de Importação nº , de / / , ou, na falta desta, o número e a data do Conhecimento de Transporte.
Local do despacho aduaneiro:
Valor Fiscal R$
Imposto sobre a importação R$
IPI R$
Despesas Aduaneiras R$
VALOR TRIBUTÁVEL R$

"u) Campo 23 - Informações Complementares: reservado a outras informações que se façam necessárias, tais como dados relativos a outros tributos ou outras hipóteses de recolhimento de ICMS. Na hipótese de importação devem constar as seguintes informações:

"Guia de Importação nº , de / / , ou, na falta desta, o número e a data do Conhecimento de Transporte.
Local do despacho aduaneiro:
Valor Fiscal R$
Imposto sobre a importação R$
IPI R$
Despesas Aduaneiras R$
VALOR TRIBUTÁVEL R$

2 - Fica revogado o Anexo 14.

III - Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação.

Antonio Augusto D'Avila
Diretor do Depto da Administração Tributária.