CESTA BÁSICA
Adjudicação em Excesso de Crédito Fiscal

RECURSO Nº 993/94 - ACÓRDÃO Nº 671/95

RECORRENTES: (...) e FAZENDA ESTADUAL
RECORRIDAS: AS MESMAS (Proc. nº 17661-14.00/94.0)
PROCEDÊNCIA: PORTO ALEGRE - RS
RELATOR: LEVI LUIZ NODARI (1ª Câmara, 07.06.95)

EMENTA: ICMS

Impugnação ao Auto de Lançamento nº 5949300048.

Créditos fiscais apropriados em excesso relativos a entradas de mercadorias adquiridas de outras Unidades da Federação, cujas saídas ocorreram com a redução da base de cálculo (CESTA BÁSICA).

Recursos voluntário e de ofício da Decisão nº 77094063. O primeiro, pleiteando sua reforma na parte em que lhe fora adversa. O segundo, atendendo o disposto no artigo 41 da Lei nº 6.537/73, face a improcedência de parte do crédito tributário.

Utilização, pelo Contribuinte, da base de cálculo do imposto reduzida, prevista no art. 14, § 6º, da Lei nº 8.820/89, lei básica do ICMS e art. 17, inc. LXVI, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 33.178/89 (Convênios ICMS nº 83/92 e nº 148/92), na saída de mercadorias que compõem a cesta básica do Estado do Rio Grande do Sul.

Aplicação, ao caso, do estabelecido no art. 32, item II, do Convênio nº 66/88 e no art. 34, inc. II, alínea "b", do mencionado Regulamento ("...acarretará a anulação do crédito fiscal, salvo nos casos previstos neste Regula-mento: a operação ou prestação subseqüente com redu-ção da base de cálculo, hipótese em que a anulação será proporcional à redução...").

A legislação estadual, ao lado de estabelecer trata-mento diferenciado em relação aos produtos integrantes da cesta básica, prevê, também que os contribuintes favorecidos com a redução da base de cálculo do imposto, devam promover o estorno do crédito fiscal pelas entradas, proporcionalmente, o que inocorreu no presente caso.

Recurso voluntário desprovido. UNÂNIME.

Recurso de ofício. Nada a censurar da decisão singular, na parte em que reduziu a peça fiscal à realidade dos fatos, diante dos elementos trazidos aos autos pelos Representantes do Autuado, que permitiram às Autori-dades Autuantes considerassem as devoluções e à com-patibilização das alíquotas e apresentassem a nova posição dos valores a serem exigidos.

Todavia, a multa por infração material QUALIFICADA, 200% sobre o imposto vencido em 10.06.93 (que no enten-dimento do senhor Julgador Singular não se amoldava aos fatos descritos no ato impositivo - mas sim a multa por infração material BÁSICA), deve ser restabelecida na peça fiscal lavrada.

Com a inclusão da alínea "j" ao artigo 8º da Lei nº 6.537/73, através da Lei nº 9.826, de 03.02.93 (DOE 04.02.93), efeitos a partir de 01.03.93, ficou estabelecida nova hipótese de enquadramento de atos praticados pelos contribuintes, aumentando o elenco de situações capazes de tipificar infração material de natureza qualificada.

Em conseqüência, o fato de o contribuinte "reduzir o montante do imposto devido mediante a apropriação de valor a título de crédito do ICMS, não previsto na legislação tributária" (tipo legal introduzido), caracteriza infração material qualificada, ensejadora, em conse-qüência, da aplicação da multa prevista no artigo 9º, item III, da Lei nº 6.537/73.

A referência "não previsto na legislação tributária" deixa transparente o entendimento de que a apropriação do crédito fiscal somente será permitida em casos expressa-mente previstos pela legislação, ficando claro que qualquer redução de imposto, ao arrepio da lei, implica em cometi-mento de infração tributária de natureza tipicamente material qualificada.

Assim, restringindo a apropriação a casos previstos em lei, o legislador afastou a possibilidade de redução de imposto ao arbítrio do contribuinte, balizando as situações em que tal pode ocorrer.

Não basta, assim, o mero destaque do imposto pago, na primeira via da nota fiscal de aquisição da mercadoria, para gerar direito a posterior apropriação, eis que neces-sário, para tanto, a previsão legal, o que inocorreu na hipó-tese que ora se discute.

Desprovida de previsão legal a apropriação continuada de créditos fiscais, na forma como ocorreu, tal situação fática enquadra-se no dispositivo legal antes mencionado (alínea "j" do artigo 8º da Lei nº 6.537/73, acrescentada pela Lei nº 9.826/93), com vigência a partir de 01.03.93, caracterizando a infração material de natureza QUALI-FICADA.

Precedentes neste Tribunal (Acórdão nº 240/95).

Recurso de ofício provido parcialmente, por MAIORIA DE VOTOS, para os efeitos de restabelecer-se a exigência constante da peça fiscal a tal título (multa por infração material qualificada).