Nas aquisições de bens para integrar o Ativo Permanente do estabelecimento, o valor do ICMS que onera as suas entradas ou aquisições poderá ser apropriado como crédito do imposto deste 01.11.96, nos termos das regras inseridas no art. 33, §§ 2º e 3º, da Lei nº 2.657/96 (ato que aprovou as normas relativas ao ICMS no Estado). Por sua vez, disciplina o § 2º do seu art. 37, que se o bem vier a ser alienado antes de decorrido o prazo de 5 (cinco) anos contado da data da sua aquisição, o valor do ICMS apropriado como crédito deverá ser estornado na proporção de vinte por cento por ano ou fração que faltar para completar o qüinqüênio.

Assim, observando o princípio constitucional da não-cumulatividade (art. 32 da citada Lei), se há a obrigatoriedade de se proceder ao estorno de crédito do ICMS referente a bem do ativo permanente alienado antes de decorrido o prazo de cinco anos, significa que esta operação de saída (bem alienado) não é tributada pelo ICMS desde 01.11.96.

Contudo, embora no art. 40 da Lei nº 2.657/96 (dispositivo que enumera as hipóteses de não-incidência do imposto) não conste as operações de vendas do Ativo Fixo, entendemos que tais operações estão beneficiadas pela não-incidência do imposto.

Nesse sentido, conforme decisão da Primeira Câmara do Conselho de Contribuinte (processo julgado em 28.01.98), decidiu que não há que se falar em incidência do imposto nas referidas operações, quando o bem de capital integrado no Ativo Fixo é vendido, vez que não se enquadra como mercadoria (veja íntegra a seguir):

VENDAS DE BENS DO ATIVO FIXO.

Não há que se falar em incidência do ICMS, quando bem de capital integrado no Ativo Fixo é vendido, vez que não se enquadra como mercadoria.

Relatório Adoto o relatório de fls. 25/26 da Junta de Revisão Fiscal que transcrevo.

"Auto por infração aos arts. 1º, 2º, inc. I e 39 da Lei nº 1.423/89 - deixar de recolher o imposto relativo as vendas de bens do Ativo Fixo.

Impugnação de fls. 07/08:

- os bens das empresas incorporados ao Ativo Imobilizado - veículos - por terem sido submetidos ao uso, passam a constituir bens situados fora do comércio, não mais sendo atingidos pela incidência do ICMS;

- A Carta Magna admite a cobrança sobre operações relativas à circulação de mercadorias, excluindo, deste modo, toda a operação que tiver como objeto bens que estão fora da etapa de circulação econômica;

- Cita ato expedido pelo Rio Grande do Sul que considerou não haver incidência na saída em tela, entre outras.

Promoção fundamentada de fls. 14/16:

- Desde 05.10.90, foi revogada a isenção do ICMS aplicável às saídas de bens do Ativo Imobilizado;

- No período de 05.10.90 até 26.04.92, nas vendas de máquinas, aparelhos, veículos e móveis usados, anteriormente adquiridos para integrar o Ativo Imobilizado, não podiam utilizar a base de cálculo reduzida equivalente a 20% do valor da operação;

- A partir de 27.04.92, data em que foi publicado no DO o Ato Declaratório/COTEPE-ICMS que ratificou, entre outras, o Convênio ICMS nº 06/92, os contribuintes passaram a poder destacar o ICMS com a redução de 20% do valor da operação observadas as condições que contém;

- Embora o citado Convênio ICMS nº 6/72 disponha sobre a aplicabilidade do benefício de redução de 80% da base de cálculo do ICMS nas desincorporações de quaisquer mercadorias do Ativo Imobilizado, esta Secretaria entende que essas mercadorias sejam tão-somente máquinas, aparelhos e veículos, em razão de a redução ser a mesma que se aplica nas operações com objetos usados.

Em fls. 23 o autuante informa que tendo em vista o tempo decorrido e as mudanças do padrão monetário não existem valores a serem compensados." Inconformada com a decisão singular, que julgou procedente o A.I. de fls. 02, recorre a autuada ao Egrégio Conselho de Contribuintes, com os mesmos argumentos aduzidos em sua impugnação fls. 34/35.

A douta Representação da Fazenda às fls. 40 opina no sentido de que se faça justiça.

É o relatório.

Voto do Relator A recorrente foi autuada por deixar de recolher o imposto relativo a vendas de bens do Ativo Fixo, para dentro do Estado, conforme Al de fls. 2, apurado em levantamento de documentos e livros do contribuinte, infringindo, assim, os arts. 1º e 2º, inc. I e art. 39 da Lei nº 1.423/89 c/c art. 1º, I do Livro I do Decreto nº 8.050/85.

Em parecer às fls. 40, opina a douta Representação da Fazenda no sentido de que se faça justiça.

Efetivamente, como bem salientado no parecer da Ilustre Procuradoria da Fazenda, a matéria durante muito tempo foi contravertida, passando, entretanto, a ficar esclarecida com o Parecer Normativo da douta Procuradoria-Geral do Estado, que entende que tratando-se de venda de bens do Ativo Fixo, material que, "quando vendido, não se convola em mercadoria".

Daí porque, "bem de capital", fabricado para ser vendido, é mercadoria. Mas o bem de capital integrado ao Ativo Fixo, quando vendido, não se convola em mercadoria". (grifo do original).

Assim como o relato da peça básica não deixa dúvidas de que os bens em questão eram incorporados ao Ativo Imobilizado da empresa - in casu veículos, e que os mesmos eram utilizados no funcionamento de seu negócio, não há que se falar em incidência do ICMS quando da operação de venda desse bem, vez que, segundo a melhor doutrina, por terem sido submetidos ao uso, passam a se constituir bens situados fora do comércio.

Face ao exposto, dou provimento ao recurso do Contribuinte, para julgar improcedente o Auto de Infração de fls. 2, nº 589360.

ICMS É o meu voto.

Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é recorrente e recorrida Junta de Revisão Fiscal.

Acorda a Primeira Câmara do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro à unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Primeira Câmara do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, em 28 de janeiro de 1998.

César Augusto Werneck Martins
Presidente

José Augusto de Giorgio
Relator

Por outro lado, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal (processo RE nº 203940), publicada no DJU de 25.06.99, ficou firmado o entendimento de que a venda de bens do ativo fixo da empresa não se enquadra na hipótese de incidência determinada pelo art. 155, I, "b", da CF/88, porquanto, nesse caso, por esses bens não se enquadrarem no conceito de mercadoria e essas operações não serem realizadas com habitualidade, não há circulação de mercadorias.

Segue a íntegra da citada decisão (lembrando que somente se aplica às partes interessadas no processo):

RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 203.940-3 SÃO PAULO

RELATOR: MIN. MOREIRA ALVES
RECORRENTE: ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO: CARLA PEDROZA DE ANDRADE
RECORRIDO: CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO CAMARGO CORREA S/A
ADVOGADO: ANGELO MARTINEZ COELHO E OUTROS

EMENTA: ICMS. Venda de bens do ativo fixo da empresa. Ambas as Turmas desta Corte (assim a título exemplificativo, nos RREE 194.300 e AGRAG 177.698) já firmaram entendimento de que a venda de bens do ativo fixo da empresa não se enquadra na hipótese de incidência determinada pelo art. 155, I, "b", da Constituição Federal, porquanto, nesse caso, por esses bens não se enquadrarem no conceito de mercadoria e essas operações não serem realizadas com habitualidade, não há circulação de mercadorias.

- Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido.

Recurso extraordinário não conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos; em não conhecer do recurso extraordinário.

Brasília, 04 de maio de 1999.

Moreira Alves
Presidente e Relator

RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 203.940-3 SÃO PAULO

RELATOR: MIN. MOREIRA ALVES
RECORRENTE: ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO: CARLA PEDROZA DE ANDRADE
RECORRIDO: CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO CAMARGO CORREA S/A
ADVOGADO: ANGELO MARTINEZ COELHO E OUTROS

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES – (Relator):

É este o teor da ementa do acórdão que julgou a apelação e a remessa oficial:

"ICMS – Móvel pertinente ao acervo patrimonial fixo, não coincidente com a atividade da contribuinte – ICMS indevido – Descaracterização de "mercadoria circulante" - Ausência de habitualidade (entendimento do art. 155, inc. I, "b", da Constituição Federal) – Recursos improvidos." (fls. 598).

Interposto recurso extraordinário, foi ele admitido pelo seguinte despacho:

"1. Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no artigo 102, III, alínea "a" da Constituição Federal, contra V. Acórdão proferido pela 19ª Câmara civil deste Tribunal, que concedeu segurança impetrada pela recorrente, para afastar a incidência do ICMS nas operações de venda de bens do ativo fixo imobilizado.

Alega-se que o acórdão assim decidindo infringiu o artigo 155, inciso I, "b" da Carta Magna.

2. O apelo extraordinário reúne condições de admissibilidade.

Não obstante fundamentada a conclusão da E. Turma Julgadora, configuram-se presentes os pressupostos de admissão, devendo ser processado o apelo para que o E. Supremo Tribunal Federal possa pronunciar-se a respeito.

A matéria controvertida foi satisfatoriamente exposta na petição de interposição e devidamente examinada pelo acórdão, estando atendido, portanto, o requisito do prequestionamento.

Há expressa indicação do dispositivo constitucional tido como violado e não se vislumbra a incidência de vetos regimentais ou sumulares.

3. Ante o exposto, DEFIRO o processamento do recurso." (fls. 622/623).

À fls. 629, a Procuradoria-Geral da República se manifesta pelo provimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES – (Relator):

1. Ambas as Turmas desta Corte (assim, a título exemplificativo, nos RREE 194.300 e AGRAG 177.698) já firmaram entendimento de que a venda de bens do ativo fixo da empresa não se enquadra na hipótese de incidência determinada pelo art. 155, I, "b", da Constituição Federal, porquanto, nesse caso, por esses bens não se enquadrarem no conceito de mercadoria e essas operações não serem realizadas com habitualidade, não há circulação de mercadorias.

Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido.

2. Em face do exposto, não conheço do presente recurso.

EXTRATO DE ATA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 203.940-3

PROCED.: SÃO PAULO
RELATOR: MOREIRA ALVES
RECTE.: ESTADO DE SÃO PAULO
ADV.: CARLA PEDROZA DE ANDRADE
RECDO.: CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO CAMARGO CORREA S/A
ADV.: ANGELO MARTINEZ COELHO E OUTROS

Decisão: A Turma não conheceu do recurso extraordinário. Unânime. 1ª. Turma, 04.05.99.

Presidência do Senhor Ministro Moreira Alves. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Sydney Sanches, Octavio Gallotti, Sepúlveda Pertence e Ilmar Galvão.

Subprocurador-Geral da República, Dr. Miguel Frauzino Pereira.

Ricardo Dias Duarte
Coordenador