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TÍTULO X
TRANSFORMAÇÃO, FUSÃO, CISÃO E INCORPORAÇÃO

CAPÍTULO XLIV
TRANSFORMAÇÃO, INCORPORAÇÃO, FUSÃO E CISÃO DE SOCIEDADES EMPRESÁRIAS

1. INTRODUÇÃO

Por meio da Instrução Normativa DREI nº 10, de 05.12.2013 (DOU de 06.12.2013), foram estabelecidos os procedimentos referentes à transformação, incorporação, fusão e cisão de sociedades mercantis, os quais examinamos a seguir.
Observamos preliminarmente que as operações de transformação, incorporação, fusão e cisão abrangem apenas as sociedades empresárias, não se aplicam aos empresários os processos de incorporação, cisão e fusão de sociedades.

2. TRANSFORMAÇÃO

2.1 – Conceito

A transformação é a operação pela qual a sociedade muda de tipo jurídico, sem sofrer dissolução e liquidação, obedecidas as normas reguladoras da constituição e do registro da nova forma a ser adotada.

2.2 - Obrigações Dos Sócios e Acionistas

Os sócios ou acionistas da sociedade a ser transformada deverão deliberar sobre:

I - a transformação da sociedade, podendo fazê-la por instrumento público ou particular;

II - a aprovação do estatuto ou contrato social;

III - a eleição dos administradores, dos membros do conselho fiscal, se permanente, e fixação das respectivas remunerações quando se tratar de sociedade anônima.

2.3 - Aprovação Pelos Sócios ou Acionistas

Os sócios ou acionistas da sociedade a ser transformada deverão deliberar sobre:

I - a transformação da sociedade, podendo fazê-la por instrumento público ou particular;

II - a aprovação do estatuto ou contrato social; e

III - a eleição dos administradores, dos membros do conselho fiscal, se permanente, e fixação das respectivas remunerações quando se tratar de sociedade anônima.

A transformação de um tipo jurídico societário para qualquer outro deverá ser aprovada pela totalidade dos sócios ou acionistas, salvo se prevista em disposição contratual ou estatutária.

Em caso de transformação por deliberação majoritária, do instrumento resultante não constará o nome de dissidentes.

A deliberação de transformação da sociedade anônima em outro tipo de sociedade deverá ser formalizada por assembleia geral extraordinária, na qual será aprovado o contrato social, transcrito na própria ata da assembleia ou em processo separado.

2.4 – Formalização

A transformação de sociedades contratuais em qualquer outro tipo jurídico de sociedade deverá ser formalizada por meio de alteração contratual, na qual será aprovado o estatuto ou contrato social, transcrito na própria alteração ou em processo separado.

Para o arquivamento do ato de transformação, além dos demais documentos formalmente exigidos, são necessários:

I - o instrumento de transformação;

II - o estatuto ou contrato social, se não transcrito no instrumento de transformação; e

III - a relação completa dos acionistas ou sócios, com a indicação da quantidade de ações ou quotas resultantes da conversão.

Para efeito de arquivamento perante a Junta Comercial, a transformação poderá ser formalizada em instrumento único ou em separado.

3. INCORPORAÇÃO

3.1 – Conceito

A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades, de tipos iguais ou diferentes, são absorvidas por outra que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo ser deliberada na forma prevista para alteração do respectivo estatuto ou contrato social.

3.2 – Procedimentos

A incorporação de sociedade mercantil, de qualquer tipo jurídico, deverá obedecer aos seguintes procedimentos:

I - a assembleia geral extraordinária ou a alteração contratual da sociedade incorporadora deverá aprovar o protocolo, a justificação e o laudo de avaliação do patrimônio líquido da sociedade incorporada, elaborado por 3 (três) peritos ou empresa especializada, e autorizar, quando for o caso, o aumento do capital com o valor do patrimônio líquido incorporado;

II - a assembleia geral extraordinária ou o instrumento de alteração contratual da sociedade incorporada, que aprovar o protocolo e a justificação, autorizará os seus administradores a praticarem os atos necessários à incorporação; e

III - aprovados em assembleia geral extraordinária ou por alteração contratual da sociedade incorporadora o laudo de avaliação e a incorporação, extingue-se a incorporada, devendo os administradores da incorporadora providenciar o arquivamento dos atos e sua publicação, quando couber.

3.3 - Documentos Necessários

Para o arquivamento dos atos de incorporação, além dos demais documentos formalmente exigidos, são necessários:

I - ata da assembleia geral extraordinária ou a alteração contratual da sociedade incorporadora com a aprovação do protocolo, da justificação, a nomeação de 3 (três) peritos ou de empresa especializada, do laudo de avaliação, a versão do patrimônio líquido, o aumento do capital social, se for o caso, extinguindo-se a incorporada; e

II - ata da assembleia geral extraordinária ou a alteração contratual da incorporada com a aprovação do protocolo, da justificação, e autorização aos administradores para praticarem os atos necessários à incorporação.

O protocolo, a justificação e o laudo de avaliação, quando não transcritos na ata ou na alteração contratual, serão apresentados como anexo em processo separado.

Caso a sociedade incorporada tenha filiais em diversas unidades da federação, deverá conter no instrumento resultante da incorporadora os endereços das filiais que permanecerão ativas.

3.4 - Sociedades Que Tenham Sede em Outra Unidade da Federação

As sociedades envolvidas na operação de incorporação que tenham sede em outra unidade da federação deverão arquivar inicialmente a requerimento dos administradores da incorporadora na Junta Comercial da respectiva jurisdição os seus atos específicos:

I - na sede da incorporadora: o instrumento que deliberou a incorporação primeiramente; e

II - na sede da incorporada: o instrumento que deliberou a sua incorporação, instruído com certidão de inteiro teor de arquivamento do ato da incorporadora, na Junta Comercial de sua sede.

4. FUSÃO

4.1 – Conceito

A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades, de tipos jurídicos iguais ou diferentes, constituindo nova sociedade que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações, deliberada na forma prevista para a alteração dos respectivos estatutos ou contratos sociais.

4.2 – Procedimentos

A fusão de sociedades de qualquer tipo jurídico deverá obedecer aos seguintes procedimentos:

I - a assembleia geral extraordinária ou instrumento de alteração contratual de cada sociedade deverá aprovar o protocolo, a justificação e nomear 3 (três) peritos ou empresa especializada para a avaliação do patrimônio líquido das demais sociedades envolvidas;

II - os acionistas ou sócios das sociedades a serem fusionadas, aprovam, em assembleia geral conjunta, o laudo de avaliação de seus patrimônios líquidos, e a constituição da nova empresa, vedado-lhes votarem o laudo da própria sociedade; e

III - constituída a nova sociedade, e extintas as sociedades fusionadas, os primeiros administradores promoverão o arquivamento dos atos da fusão e sua publicação, quando couber.

4.3 - Documentos Necessários

Para o arquivamento dos atos de fusão, além dos demais documentos formalmente exigidos, são necessários:

I - ata da assembleia geral extraordinária ou a alteração contratual de cada sociedade envolvida, com a aprovação do protocolo, da justificação e da nomeação dos três peritos ou de empresa especializada; e

II - ata da assembleia geral de constituição ou o contrato social.

O protocolo, a justificação, e o laudo de avaliação, quando não transcritos no instrumento de fusão, serão apresentados como anexo.

4.4 - Sociedades Que Tenham Sede em Outra Unidade da Federação

As sociedades envolvidas na operação de fusão que tenham sede em outra unidade da federação deverão arquivar a requerimento dos administradores da nova sociedade na Junta Comercial da respectiva jurisdição os seguintes atos:

na sede das fusionadas:

a) o instrumento que aprovou a operação, a justificação, o protocolo e o laudo de avaliação; e

b) após legalização da nova sociedade, deverá ser arquivada certidão ou instrumento de sua constituição;

na sede da nova sociedade:

a) a ata de constituição e o estatuto social, se nela não transcrito, ou contrato social.

As Juntas Comerciais informarão ao Departamento de Registro Empresarial e Integração – DREI sobre os registros de fusão efetuados, a fim de que o mesmo possa comunicar, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, o fato à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça para, se for o caso, serem examinados, conforme disposição do § 10 do art. 54 da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994.

5. CISÃO

5.1 – Conceito

A cisão é o processo pelo qual a sociedade, por deliberação tomada na forma prevista para alteração do estatuto ou contrato social, transfere todo ou parcela do seu patrimônio para sociedades existentes ou constituídas para este fim, com a extinção da sociedade cindida, se a versão for total, ou redução do capital, se parcial.

5.2 – Procedimentos

A cisão de sociedade mercantil, de qualquer tipo jurídico, deverá obedecer aos seguintes procedimentos:

5.2.1 - Cisão Parcial para sociedade existente

a) a sociedade, por sua assembleia geral extraordinária ou por alteração contratual, que absorver parcela do patrimônio de outra, deverá aprovar o protocolo e a justificação, nomear três peritos ou empresa especializada e autorizar o aumento do capital, se for o caso;

b) a sociedade que estiver sendo cindida, por sua assembleia geral extraordinária ou por alteração contratual, deverá aprovar o protocolo, a justificação, bem como autorizar seus administradores a praticarem os demais atos da cisão; e

c) aprovado o laudo de avaliação pela sociedade receptora, efetivar-se-á a cisão, cabendo aos administradores das sociedades envolvidas o arquivamento dos respectivos atos e a sua publicação, quando couber.

5.2.2 - Cisão Parcial para constituição de nova sociedade

a) a ata de assembleia geral extraordinária ou a alteração contratual da sociedade cindida, que servirá como ato de constituição da nova sociedade, aprovará a justificação com os elementos de protocolo e o laudo de avaliação elaborado por três peritos ou empresa especializada, relativamente à parcela do patrimônio líquido a ser vertida para a sociedade em constituição; e

b) os administradores da sociedade cindida e os da resultante da cisão providenciarão o arquivamento dos respectivos atos e sua publicação, quando couber.

5.2.3 - Cisão total para sociedades existentes

a) as sociedades que, por assembleia geral ou por alteração contratual, absorverem o total do patrimônio líquido da sociedade cindida, deverão aprovar o protocolo, a justificação e o laudo

de avaliação, elaborado por 3 (três) peritos ou empresa especializada e autorizar o aumento do capital, quando for o caso;

b) a sociedade cindida, por assembleia geral ou por alteração contratual, deverá aprovar o protocolo, a justificação, bem como autorizar seus administradores a praticarem os demais atos da cisão; e

c) aprovado o laudo de avaliação pelas sociedades receptoras, efetivar-se-á a cisão, cabendo aos seus administradores o arquivamento dos atos de cisão e a sua publicação, quando couber.

5.2.4 - Cisão total - Constituição de novas Sociedades

a) a sociedade cindida, por assembleia geral ou alteração contratual, cuja ata ou instrumento de alteração contratual servirá de ato de constituição, aprovará a justificação com os elementos de protocolo e o laudo de avaliação elaborado por 3 (três) peritos ou empresa especializada, relativamente ao patrimônio líquido que irá ser vertido para as novas sociedades; e

b) os administradores das sociedades resultantes da cisão providenciarão o arquivamento dos atos da cisão e a sua publicação, quando couber.

5.3 - Documentos Necessários

Para o arquivamento dos atos de cisão, além dos documentos formalmente exigidos, são necessários:

5.3.1 - Cisão para sociedade(s) existente(s)

5.3.1.1 - Cisão Total

a) a ata da assembleia geral extraordinária ou a alteração contratual da sociedade cindida que aprovou a operação, com a justificação e o protocolo; e

b) a ata de assembleia geral extraordinária ou a alteração contratual de cada sociedade que absorver o patrimônio da cindida, com a justificação, o protocolo, o laudo de avaliação e o aumento de capital.

5.3.1.2 - Cisão Parcial

a) a ata da assembleia geral extraordinária ou a alteração contratual da sociedade cindida que aprovou a operação, com a justificação e o protocolo; e

b) a ata de assembleia geral extraordinária ou a alteração contratual de cada sociedade que absorver parcela do patrimônio da cindida, com a justificação, o protocolo, o laudo de avaliação e o aumento de capital.

5.3.2 - Cisão para Constituição de nova(s) Sociedade(s)

5.3.2.1 - Cisão Total

a) a ata de assembleia geral extraordinária ou a alteração contratual da sociedade cindida que aprovou a operação, a justificação com elementos do protocolo, a nomeação dos 3 (três) peritos ou empresa especializada, a aprovação do laudo e a constituição da(s) nova(s) sociedade(s); e

b) os atos constitutivos da(s) nova(s) sociedade(s).

5.3.2.2 - Cisão Parcial

a) a ata da assembleia geral extraordinária ou a alteração contratual da sociedade cindida que aprovou a operação com a justificação, o protocolo e o laudo de avaliação; e

b) os atos constitutivos da nova sociedade.

5.4 - Sociedades Envolvidas Que Tenham Sede em Outra Unidade da Federação

As sociedades envolvidas na operação de cisão que tenham sede em outras unidades da federação deverão arquivar nas respectivas Juntas Comerciais os seguintes atos:

5.4.1. - Cisão parcial para sociedade existente

a) a sociedade cindida deverá arquivar, na Junta Comercial da respectiva jurisdição, o ato que aprovou o protocolo da operação e a justificação em processo separado; e

b) a sociedade existente, que absorver parte do patrimônio vertido, arquiva, na Junta Comercial da respectiva jurisdição, o ato que aprovou a operação, a justificação, o protocolo, a nomeação dos 3 (três) peritos ou empresa especializada e o laudo de avaliação e também o ato que aprovou o protocolo da operação e a justificação todos em processo separado.

5.4.2 - Cisão parcial para nova sociedade

a) a sociedade cindida deverá arquivar, na Junta Comercial da respectiva jurisdição, o ato que aprovou a justificação com os dados do protocolo e a nomeação dos 3 (três) peritos ou da empresa especializada e o laudo de avaliação em processo separado; e

b) a sociedade nova deverá arquivar, na Junta Comercial de sua jurisdição, o ato de constituição, com o estatuto ou contrato social, acompanhado da justificação com os dados do protocolo em processo separado.

5.4.3 - Cisão total para novas sociedades

a) a sociedade cindida deverá arquivar, na Junta Comercial da respectiva jurisdição, o ato que aprovou a justificação com os dados do protocolo, a nomeação dos 3 (três) peritos ou de empresa especializada e o laudo de avaliação; e

b) as sociedades novas deverão arquivar, na Junta Comercial da respectiva jurisdição, os atos de constituição, com o estatuto ou contrato social, acompanhado da justificação com os dados do protocolo, em processo separado.

5.4.4 - Cisão total para sociedades existentes

a) a sociedade cindida deverá arquivar, na Junta Comercial da respectiva jurisdição, o ato que aprovou o protocolo da cisão e a justificação em processo separado; e

b) as sociedades existentes deverão arquivar, na Junta Comercial da respectiva jurisdição, os atos que aprovaram a operação, o protocolo, a justificação e o laudo de avaliação.

6. CERTIDÕES QUE DEVEM SER ANEXADAS

Com a inclusão do art. 7º-A na Lei nº 11.598, de 3 de dezembro de 2007, pela Lei Complementar nº 147, de 7 de agosto de 2014, ficou afastado a exigência de certidões de regularidade de obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas, principais ou acessórias, do empresário, da sociedade, dos sócios, dos administradores ou de empresas de que participem, para o registro dos atos constitutivos, de suas alterações e extinções (baixas); (IN DREI nº 26/2014)

7. SOCIEDADES COM FILIAIS EM OUTROS ESTADOS

Nas operações de transformação, incorporação, fusão e cisão envolvendo sociedade com filiais em outros Estados, as cópias autênticas dos atos, ou certidões, referentes à nova situação deverão ser arquivadas na Junta Comercial em cuja jurisdição estiver localizada a filial ou estabelecimento.

A critério da parte interessada o laudo de avaliação poderá ser apresentado, de forma sintética.

8. PROTOCOLO DA OPERAÇÃO

O protocolo representa uma planificação ou projeto da cisão, fusão ou incorporação a ser efetuada.

Assim sendo, deverá ser firmado pelos órgãos da administração ou sócios das sociedades interessadas e conter (art. 224 do Lei das S/A):

a) o número, espécie e classe de ações que serão atribuídas em substituição dos direitos de sócios que se extinguirão e os critérios utilizados para determinar as relações de substituição;

b) os elementos ativos e passivos que formarão cada parcela do patrimônio a ser vertido;

c) os critérios de avaliação do patrimônio líquido, a data que será realizada a avaliação e o tratamento das variações patrimoniais posteriores;

d) a solução a ser adotada quanto às ações ou quotas de capital de uma das sociedades possuídas por outra(s);

e) o valor do capital das sociedades a serem constituídas ou do aumento ou redução do capital das sociedades que fizerem parte da operação;

f) o projeto ou projetos de estatuto, ou de alterações estatutárias, que deverão ser aprovados para efetivar a operação;

g) todas as demais condições a que estiver sujeita a operação.

9. JUSTIFICAÇÃO DA OPERAÇÃO

Além do protocolo, a operação de cisão, fusão e incorporação importa em justificação apresentada à deliberação das assembléias gerais ou dos sócios das sociedades interessadas. Na justificação devem constar exposições sobre (Art. 225 da Lei das S/A):

a) os motivos ou fins da operação e o interesse da sociedade na sua realização;

b) as ações que os acionistas preferenciais receberão e as razões para modificação dos seus direitos, se previstas;

c) as composições, após a operação, segundo espécies e classes de ações, do capital das sociedades que deverão emitir ações ou quotas em substituição às que deverão se extinguir;

d) o valor de reembolso das ações ou quotas a que terão direito os sócios ou acionistas dissidentes.

10. AVALIAÇÃO DO PATRIMÔNIO

No caso de cisão, fusão ou incorporação, quando ocorrer a criação de uma nova empresa, a AGE ou reunião de sócios que aprovar a operação, nomeará os peritos para avaliação da parcela do patrimônio a ser transferida. Se a operação destinar-se a versão de parcela do patrimônio para sociedade já existente, serão nomeados os peritos por parte da sociedade que vai recepcionar a parcela do patrimônio.

Na operação, visando transferir parcelas do patrimônio da sociedade para novas ou já existentes, deve-se avaliar o patrimônio nos termos do art. 8º da Lei nº 6.404/76 (S.A.), isto é, a avaliação dos bens será feita por 3 (três) peritos ou por empresa especializada. Os peritos ou a empresa avaliadora deverão apresentar laudo fundamentado, com a indicação dos critérios de avaliação e dos elementos de comparação adotados e instruídos de avaliação e dos elementos de comparação adotados e instruídos com os documentos relativos aos bens avaliados.

11. FORMAÇÃO DO CAPITAL

O capital constituído nas sociedades decorrentes da cisão, fusão ou incorporação ou que por estas o tiverem aumentado, e os bens vertidos para sua formação haverão de coincidir, ao menos, com o montante do capital a realizar (Art. 226 da Lei das S/A alterado pela Lei nº 11.638/2007 e 11.941/2009), observado o seguinte:

a) as ações ou quotas do capital da sociedade a ser incorporada que forem de propriedade da companhia incorporadora poderão, conforme dispuser o protocolo de incorporação, ser extintas, ou substituídas por ações em tesouraria da incorporadora, até o limite dos lucros acumulados e reservas, exceto a legal;

b) o disposto na letra “a” acima aplicar-se-á aos casos de fusão, quando uma das sociedades fundidas for proprietária de ações ou quotas de outra, e de cisão com incorporação, quando a companhia que incorporar parcela do patrimônio da cindida for proprietária de ações ou quotas do capital desta;

c) a Comissão de Valores Mobiliários estabelecerá normas especiais de avaliação e contabilização aplicáveis às operações de fusão, incorporação e cisão que envolvam companhia aberta.

12. DIREITO DE RETIRADA DO SÓCIO DISSIDENTE

O sócio dissidente da deliberação que aprovar a cisão, fusão ou incoporação tem direito de retirar-se da sociedade, mediante o reembolso do valor de suas ações ou quotas. O prazo para o exercício desse direito é de trinta dias e será contado a partir da publicação da ata que aprovar o protocolo ou justificação, mas o pagamento do preço de reembolso somente será devido se a operação vier a efetivar-se (Art. 230 da Lei das S/A).

Na sociedade limitada havendo modificação do contrato, fusão da sociedade, incorporação de outra, ou dela por outra, terá o sócio que dissentiu o direito de retirar-se da sociedade, nos 30 (trinta) dias subsequentes à reunião. Se omisso o contrato social antes vigente, o capital social sofrerá a correspondente redução, salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota.

13. DIREITOS DOS CREDORES

O direito dos credores é delimitado por regras de duplo aspecto, dependendo da extinção ou não da sociedade envolvida na operação (arts. 232 e 233 da Lei nº 6.404/76).

13.1 - Na Cisão Total

Na cisão com extinção da sociedade cindida, as sociedades que absorverem parcelas de seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da sociedade extinta.

13.2 - Na Cisão Parcial

Na cisão parcial, a sociedade cindida será responsável pelas obrigações que lhes forem transferidas, contraídas anteriormente à cisão, sem solidariedade entre si ou com a companhia cindida. Mas, nesse caso, qualquer credor anterior poderá opor-se à estipulação, em relação ao seu crédito, desde que notifique a sociedade no prazo de 90 (noventa) dias, a contar da data da publicação dos atos da cisão.

A oposição do credor não prejudica o processo da cisão, que continua normalmente, apenas, em relação ao opositor, não prevalece a regra da não solidariedade no pagamento das dívidas anteriores à cisão.

13.3 - Fusão e Incorporação

Até sessenta dias após a publicação das atas relativas à incoporação ou fusão, o credor anterior por ela prejudicado poderá pleitear judicialmente a anulação da operação. Findo o prazo, decairá do direito o credor que não o tiver exercido. A sociedade poderá obstar a ação, ou prejudicá-la, consignando a importância do crédito. Sendo ilíquida a dívida, poderá a sociedade garantir-lhe a execução, suspendendo o processo de anulação.

Ocorrendo, dentro do prazo de sessenta dias, a falência da sociedade incorporadora ou da sociedade nova, qualquer credor anterior terá o direito de pedir a separação dos patrimônios para o fim de serem os créditos pagos pelos bens das respectivas massas.

14. DIREITOS DOS DEBENTURISTAS

A incorporação, fusão ou cisão da companhia emissora de debêntures em circulação dependerá de prévia aprovação dos debenturistas, reunidos em assembléia especialmente convocada para esse fim (art. 231 da Lei das S/A)

15. DIVISÃO DAS AÇÕES

As ações integralizadas com parcelas de patrimônio da companhia cindida serão atribuídas a seus titulares, em substituição às extintas, na proporção das que possuíam; a atribuição em proporção diferente requer aprovação de todos os titulares, inclusive das ações sem direito a voto.

Se na divisão do patrimônio não se verificar, em cada empresa (cindida e resultante da cisão), a exata participação mantida anteriormente pelo acionista/sócio, pode-se proceder a troca de ações/quotas entre eles, ou o pagamento das diferenças pelos acionistas/quotistas que receberam uma participação maior àquela que possuíam para os acionistas/quotistas que receberam o patrimônio menor ou outra solução negocial convencionada entre os acionistas/quotistas para acertar a situação.

16. AVERBAÇÃO DA SUCESSÃO

A certidão, passada pelo registro do comércio, da incorporação, fusão ou cisão, é documento hábil para a averbação, nos registros públicos competentes, da sucessão, decorrente de operação, em bens, direitos e obrigações (art. 234 da Lei nº 6.404/74).

CAPÍTULO XLV
TRANSFORMAÇÃO DE SOCIEDADE SIMPLES EM SOCIEDADE EMPRESÁRIA

1. DISTINÇÃO ENTRE SOCIEDADE COMERCIAL E CIVIL

A distinção entre as sociedades empresárias e as sociedades simples reside no fato de que as primeiras praticam atos de comércio, enquanto que nas segundas a prática desses atos é inteiramente inexistente. Entende-se por atos de comércio os negócios jurídicos diretamente relacionados com o exercício da atividade comercial ou industrial, ou ainda, de forma resumida, como os atos de intermediação entre o produtor e o consumidor, com habitualidade e fito de lucro.

Relevante, portanto, é a distinção entre sociedade empresária e sociedade simples, uma vez que a primeira deve, necessariamente, inscrever-se no órgão competente do Registro de Comércio e a segunda, por sua vez, deve fazer sua inscrição no registro civil das pessoas jurídicas.

2. ALTERAÇÃO DA ATIVIDADE SIMPLES PARA EMPRESÁRIA

No caso de transformação de sociedade simples em sociedade empresária, deverão ser observados os seguintes procedimentos:

a) averbar, no Registro Civil:

- alteração contratual, devidamente adaptada às disposições do Código Civil, modificando a natureza para sociedade empresária e o tipo de sociedade.

b) arquivar, na Junta Comercial, após averbação no Registro Civil, além dos demais documentos formalmente exigidos:

- certidão da alteração averbada no Registro Civil (código do ato: 002 – ALTERAÇÃO; código do evento: 055: Transformação de sociedade civil/simples e, quando for o caso de Sociedade Anônima, incluir, também, o código do evento: 019 – Estatuto Social), devendo o processo ser instruído com:

- o estatuto ou contrato social, se não transcrito na alteração contratual;

- relação completa dos acionistas, com a indicação da quantidade de ações resultantes da conversão, no caso de sociedade anônima;

- certidão(ões) dos demais atos da empresa anteriormente registrados no Registro Civil.

3. ALTERAÇÃO DA ATIVIDADE EMPRESÁRIA PARA ATIVIDADE SIMPLES

No caso de transformação de sociedade empresária em sociedade simples, deverão ser observados os seguintes procedimentos:

a) arquivar, na Junta Comercial, além dos demais documentos formalmente exigidos:

- se sociedade anônima:

- ata de assembleia geral de transformação, na qual será aprovada a transformação (código do ato: 013 – ATA DE ASSEMBLÉIA GERAL DE TRANSFORMAÇÃO; código do evento: 056 – Transformação em sociedade civil/simples);

- se outro tipo societário:

- alteração contratual, devidamente adaptada às disposições do Código Civil, modificando a natureza para sociedade simples e o tipo de sociedade (código do ato: 002 – ALTERAÇÃO; código do evento: 056 – Transformação em sociedade civil/simples); e

b) inscrever, no Registro Civil, após o arquivamento na Junta Comercial, a documentação que for exigida por aquele Registro.

4. ALTERAÇÃO DO REGISTRO NOS DEMAIS ÓRGÃOS

Perante a Secretaria da Receita Federal, deverá ser procedida a alteração no CNPJ/MF, mediante preenchimento da Ficha de Cadastro de Pessoa Jurídica - FCPJ.

No caso da sociedade simples, que passar a explorar a atividade mercantil, deverá providenciar o seu registro junto à Secretaria de Estado da Fazenda.

5. MODELO DE ALTERAÇÃO CONTRATUAL

Apresentamos, a seguir, um modelo de alteração de contrato social de transformação de sociedade simples em sociedade comercial empresária, no tópico Modelos, Anexo XXXIV.

CAPÍTULO XLVI
TRANSFORMAÇÃO DE SOCIEDADE LIMITADA EM SOCIEDADE ANÔNIMA

1.CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A transformação é a operação pela qual uma sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro. Exemplo: Transformação de sociedade anônima em sociedade limitada.

As normas que regem a transformação de sociedades estão previstas nos arts. 220 a 222 da Lei nº 6.404/1976 (LSA), arts. 1.113 a 1.122 da Lei nº 10.406/2002 (Código Civil), e o Anexo II da Instrução Normativa DREI nº 10/2013 e outras fontes citadas no texto.

A transformação deverá obedecer também aos preceitos que regulam a constituição e o registro do tipo a ser adotado pela sociedade.

Os dois tipos societários mais utilizados para a realização de negócios no Brasil têm, até o presente momento, sido a sociedade limitada e a sociedade anônima.

Sob o aspecto econômico, a forma societária anônima é a mais adequada para dar suporte aos empreendimentos que exijam grande soma de capital, em virtude do acesso que proporciona à captação de recursos mediante emissão de valores mobiliários.

Entretanto, a adoção da forma de companhia é facultada a empresas de qualquer porte, observando-se na prática que a opção por esse tipo de sociedade também tem sido justificada pelos seguintes motivos:

a) liberdade de alteração na composição do quadro social, pois a entrada e a saída de acionista não afeta a sua estrutura jurídica;

Obs.: Na limitada, essa movimentação somente é possível por meio de uma alteração do contrato social.

b) limitação da responsabilidade dos acionistas sempre ao valor das ações subscritas ou adquiridas;

Obs.: Na limitada, a responsabilidade dos quotistas em princípio também é restrita ao valor das quotas subscritas, mas se o capital social não estiver totalmente integralizado, em caso de quebra da sociedade, qualquer quotista, ainda que tenha integralizado totalmente a sua quota, poderá ser compelido pelos credores a integralizar a parte que faltar para completar o capital social.

a) maior segurança que a companhia pode oferecer aos que com ela transacionam, decorrente da publicidade dos seus atos societários e das suas demonstrações financeiras.

2. CONSENTIMENTO UNÂNIME DOS SÓCIOS

A transformação exige o consentimento unânime dos sócios, salvo previsão anterior no contrato social.

Sendo assim, poderá haver variação deste quorum se os sócios, no ato de constituição da limitada, tiverem acordado de forma diversa sobre o processo de transformação.

3. SÓCIO DISSIDENTE

O artigo 1.114 do Código Civil estabelece que o sócio dissidente poderá retirar-se da sociedade, o que significa dizer que o cotista que discordar do processo de transformação poderá desligar-se da sociedade, recebendo seus haveres.

Por sua vez, o parágrafo único do artigo 221 da Lei das Sociedades por Ações prevê que os sócios podem renunciar, no contrato social, ao direito de retirada no caso de transformação.

O valor da sua quota será liquidado com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução do vínculo societário, verificada em balanço especialmente levantado.

É importante salientar que, se não houver estipulação contratual diversa sobre a forma e prazo de pagamento, a quota liquidada do dissidente deverá ser paga, em dinheiro, no prazo de noventa dias, conforme previsto no § 2º do artigo 1.031.

4. DIREITOS DOS CREDORES

A transformação da sociedade não prejudicará, em caso algum, os direitos dos credores, que continuarão, até o pagamento integral de seus créditos, com as mesmas garantias que o tipo societário anterior, ou seja, a sociedade limitada lhes oferecia.

Sendo assim, os sócios da sociedade transformada continuarão com as mesmas garantias asseguradas à limitada, tipo societário anteriormente adotado.

5. FALÊNCIA

A falência da sociedade transformada somente produzirá efeitos em relação aos sócios que, no tipo societário anterior, a eles estariam sujeitos, se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação, e somente a estes beneficiará.

6. O PODER DE CONTROLE NA TRANSFORMAÇÃO

Na sociedade limitada, anteriormente, era controlada pelos detentores da maioria do capital social, fato que restou superado pelas exigências, inclusive de unanimidade, impostas pelo novo Código.

Por essa razão, o controlador da limitada possui interesse na transformação, posto que na sociedade anônima prevalece a regra da maioria absoluta nas deliberações sociais.

Na transformação, o sócio majoritário receberá ações em troca de quotas, em regra sem alteração de capital social, ficando seu poder de controle garantido, mesmo se na limitada transformada a proporção for de 51% (cinqüenta e um por cento) para 49% (quarenta e nove por cento).

7. FORMALIDADES A OBSERVAR

Uma sociedade limitada pode transformar-se em companhia, ainda que seja composta de apenas dois sócios (art. 80, I, da Lei das S/A).

Havendo consenso unânime dos sócios, a transformação basicamente segue o seguinte roteiro:

I - providências preliminares:

a) fixação das diretrizes a serem observadas na articulação dos elementos que comporão a estrutura da futura companhia (denominação, objeto, capital social e ações, assembléia geral, órgãos de administração, conselho fiscal, exercício social e demonstrações financeiras, etc.);

b) elaboração do projeto do estatuto;

II - efetivação da operação, em assembléia geral extraordinária, cuja ata, em linhas gerais, conterá o seguinte:

a) identificação dos participantes;

b) descrição dos atos pelos quais se formaliza a transformação;

c) transcrição, na íntegra, do estatuto social aprovado;

d) eleição dos membros dos órgãos de administração (Conselho de Administração, se existir, e Diretoria) e, se for o caso, do Conselho Fiscal, com a fixação dos respectivos honorários;

e) outras deliberações que eventualmente forem tomadas na assembléia;

III - providências complementares:

a) arquivamento da ata de transformação na Junta Comercial;

b) publicação da ata na imprensa oficial e em outro jornal de grande circulação editado na localidade da sede da companhia, acompanhada da certidão de arquivamento;

c) arquivamento na Junta Comercial de um exemplar (página) do Diário Oficial que publicou a ata;

d) abertura dos livros sociais específicos para as companhias e sua autenticação pela Junta Comercial;

e) emissão dos certificados de ações (exceto se o estatuto estabelecer que as ações serão escriturais, ou seja, que serão mantidas em contas de depósito em instituições financeiras autorizadas pela comissão de Valores Mobiliários, na forma do art. 34 da Lei das S/A);

f) comunicação da transformação às repartições públicas nas quais a empresa esteja cadastrada, de acordo com as normas pertinentes, bem como aos clientes, fornecedores e bancos com os quais a empresa opera.

8. ESTATUTO SOCIAL

8.1 - Denominação da Companhia

A sociedade deverá ser designada por denominação acompanhada das expressões "companhia" ou "sociedade anônima", por extenso ou abreviadas (Cia. ou S/A), podendo figurar o nome do fundador, acionista ou outra pessoa que, por qualquer modo, tenha concorrido para o êxito da empresa. É vedada, contudo, a utilização da expressão "companhia", por extenso ou abreviadamente, no final da denominação da sociedade (art. 3º da Lei das S/A).

8.2 - Sede e Foro

O estatuto mencionará o local onde funcionará a sede da companhia (rua, número, cidade, Estado) e a comarca do seu foro.

8.3 - Duração da Sociedade

Deverá ser indicado o prazo de duração da sociedade (determinado ou indeterminado).

Caso o prazo de duração seja determinado, deverá ser indicado o período de duração (início e término das atividades).

8.4 - Objeto Social

O objeto social deverá ser definido de modo preciso e completo, a partir do gênero da atividade que será explorada pela sociedade, não podendo ser contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.

8.5 - Capital Social

O estatuto deverá fixar (arts. 5º, 11, 15 a 19 e 34 da Lei das S/A, com as alterações da Lei nº 9.457/97):

a) o valor do capital em moeda nacional;

b) o número de ações em que é dividido o capital e as espécies de ações (ordinárias e preferenciais) e classes, se houver;

c) que todas as ações são nominativas (Lei nº 8.021/90, art. 4º);

d) o valor nominal de cada ação (se houver) ou a estipulação de que não terão valor nominal;

e) as vantagens conferidas às ações preferenciais, se houver, e as restrições a que ficam sujeitas;

f) autorização para emissão de ações escriturais, se houver essa intenção.

8.6 - Órgão da Administração

A administração da companhia poderá ser atribuída ao Conselho de Administração e à diretoria ou somente à diretoria, observando-se que (arts. 138 a 140, 143 e 146 da Lei das S/A):

I - o conselho de administração, que somente é obrigatório nas companhias abertas e nas de capital autorizado, compõe-se por, no mínimo, três membros (eleitos pela assembléia geral), que deverão ser pessoas naturais residentes no País e acionistas da companhia. Caso seja adotado, o estatuto deverá estabelecer:

a) o número de conselheiros, ou o máximo e mínimo permitidos;

b) o processo de escolha e substituição do presidente do conselho;

c) o modo de substituição dos conselheiros;

d) o prazo de gestão, que não poderá ser superior a três anos, permitida a reeleição;

e) as normas sobre convocação, instalação e funcionamento do conselho, que deliberará por maioria de votos;

II - a diretoria, que é órgão de existência obrigatória em qualquer caso, e ao qual compete, exclusivamente, a representação da companhia perante terceiros, será composta por, no mínimo, dois membros, pessoas naturais, devendo os diretores ser residente no País, devendo o estatuto estabelecer: (redação dada pela Lei nº 12.431/2011)

a) o número de diretores (dois ou mais) ou o máximo e mínimo permitidos;

b) o modo de sua substituição;

c) o prazo de gestão, que não poderá ser superior a três anos, permitida a reeleição;

d) as atribuições e poderes de cada diretor, podendo dispor que determinadas decisões sejam tomadas em reunião da Diretoria.

8.7 - Conselho Fiscal

O estatuto deverá dispor sobre a existência do conselho fiscal (número mínimo de três membros e máximo de cinco, e suplentes em igual número) e estabelecer como funcionará: se em caráter permanente ou só nos exercícios sociais em que for pedida a sua instalação por acionistas (art. 161 da Lei das S/A).

8.8 - Exercício Social, Demonstrações Financeiras e Dividendos

O estatuto deverá fixar a data do término do exercício social e a época do levantamento de demonstrações financeiras (pode prever o levantamento dessas somente por ocasião do término do exercício social, assim como pode, também, determinar o levantamento de demonstrações financeiras intermediárias - semestrais, por exemplo). Poderá contemplar normas sobre constituição de reservas e não deve deixar de dispor sobre o dividendo mínimo obrigatório (art. 202 da Lei das S/A e art. 16 da Lei nº 12.838/2013).

A distribuição dos dividendos previstos nos arts. 202 e 203 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, aos acionistas de instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil fica sujeita ao cumprimento dos requisitos prudenciais estabelecidos pelo CMN.

8.9 – Liquidação

O estatuto pode contemplar normas a serem observadas em caso de liquidação da companhia, em consonância com o disposto nos arts. 208 e seguintes da Lei das S/A.

9. ATA DE TRANSFORMAÇÃO – MODELO

Ao deliberar sobre a transformação da sociedade limitada em anônima, os sócios deverão redigir um documento assinado pela totalidade dos cotistas da empresa.

A título de exemplo, reproduzimos um modelo de Ata de Transformação de uma sociedade limitada em sociedade anônima, no tópico Modelos, Anexo XXXV.

10. ARQUIVAMENTO NA JUNTA COMERCIAL – DOCUMENTAÇÃO

Por ocasião do arquivamento dos atos de transformação de sociedade Limitada em sociedade anônima devem ser apresentados os seguintes documentos:

a) requerimento padrão;

b) 3 (três) vias da ata da Assembleia Geral de Transformação e estatuto (com visto de advogado);

Nota: caso a Junta Comercial estiver utilizando o sistema da via única de arquivamento, seguir as orientações contidas na Instrução Normativa DREI nº 03/2013.

c) Ficha de Cadastro Nacional, em 1 (uma) via, ou Ficha Cadastral similar adotada pela Junta Comercial;

d) cópias do CPF e do RG e comprovante de residência (conta de água, luz, extrato bancário, etc.) dos sócios;

e) Certidões:

f) comprovantes de pagamentos das remunerações devidas:

f.1) à Junta Comercial (guia própria adotada pela Junta); e

f.2) ao Cadastro Nacional de Empresas.

11. COMUNICAÇÃO A OUTROS ÓRGÃOS

A transformação deverá ser comunicada aos órgãos públicos nos quais a empresa esteja cadastrada: Receita Federal, Receita Estadual, Prefeitura Municipal, de acordo com as normas pertinentes, bem como aos clientes, fornecedores e bancos com os quais a sociedade opera.

Tratando-se de companhia aberta, deve-se proceder ao registro na Comissão de Valores Mobiliários, de acordo com as normas e procedimentos baixados por esse órgão.

CAPÍTULO XLVII
TRANSFORMAÇÃO DE SOCIEDADE ANÔNIMA PARA SOCIEDADE LIMITADA

1. CONCEITO

A transformação é a operação pela qual uma sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro. Exemplo: transformação de sociedade por quotas de responsabilidade limitada em sociedade por ações.

2. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

A transformação deverá obedecer também aos preceitos que regulam a constituição e o registro do tipo a ser adotado pela sociedade.

3. CONDIÇÕES EM QUE É ADMITIDA A TRANSFORMAÇÃO

3.1 - Previsão Estatutária ou Contratual ou Consentimento Unânime Dos Sócios ou Acionistas

A transformação da sociedade, qualquer que seja o seu tipo, somente é possível:

I - se expressamente prevista nos atos constitutivos (contrato social ou estatuto), caso em que o sócio ou o acionista dissidente terá o direito de retirar-se da sociedade, mediante reembolso do valor de sua participação; ou

II - por consentimento unânime dos sócios ou acionistas.

3.2 - Renúncia Contratual ao Direito de Retirada

O parágrafo único do art. 221 da LSA dispõe que os sócios podem renunciar, no contrato social, ao direito de retirada, no caso de transformação em companhia.

Conforme esclarecido na Exposição de Motivos que acompanhou o projeto da referida lei, essa disposição tem por fim criar condições para se dar segurança jurídica às obrigações contraídas por pessoas que se associam para a execução de projetos de investimentos por meio de sociedades pilotos, cujo contrato social já prevê a futura transformação em companhia.

4. DIREITOS DOS CREDORES

4.1 - Manutenção Das Garantias

A transformação não prejudicará, em caso algum, os direitos dos credores, que continuarão, até o pagamento integral dos seus créditos, com as mesmas garantias que o tipo anterior de sociedade lhes oferecia.

Isso significa que, por exemplo, se uma sociedade em nome coletivo transformar-se em companhia (sociedade por ações), enquanto não forem liquidadas as obrigações contraídas antes da transformação, subsiste em relação a tais obrigações a garantia subsidiária dos sócios, que por elas continuam respondendo solidariamente.

4.2 - Falência da Sociedade Transformada

De acordo com o parágrafo único do art. 222 da Lei das S/A a falência da sociedade transformada somente produzirá efeitos em relação aos sócios que, no tipo anterior, a eles estariam sujeitos, se o pedirem os titulares de crédito anteriores à transformação, e somente a estes beneficiará.

5. TRANSFORMAÇÃO DE S/A EM LIMITADA

5.1 – Motivação

A adoção da forma societária anônima acarreta certos encargos que, na prática, poderão ser vistos com uma desvantagem em relação à forma de sociedade limitada, como por exemplo:

I - maior complexidade na estrutura de funcionamento da companhia, tendo em vista as exigências formais a serem cumpridas;

II - aumento dos encargos administrativos (manutenção e escrituração dos livros sociais específicos para companhias, emissão de certificados de ações, realização de assembléias, etc.);

III - exigência de publicidade dos atos societários e das demonstrações financeiras, o que, além de ensejar uma despesa adicional, reduz a privacidade dos negócios da empresa.

5.2 - Existência de Menores

Não existe nenhum impedimento legal à participação de menores em sociedades por ações na qualidade de titular de ações integralizadas.

6. DIREITO DE RETIRADA

A transformação somente é possível por decisão unânime de todos os sócios ou acionistas, ou quando prevista no contrato social ou estatuto, assegurado ao sócio ou acionista dissidente, na segunda hipótese, o direito de retirada.

6.1 - Apuração de Haveres de Acionista Dissidente

Ao acionista dissidente que exercer o seu direito de retirada deverá ser reembolsado o valor de suas ações, determinado (observado o que dispuser o estatuto) pelo valor de patrimônio líquido das ações, com base no último balanço aprovado pela assembléia geral ou pelo valor econômico da companhia, a ser apurado em avaliação, observando-se, ainda, o disposto no art. 45 da Lei nº 6.404/76, com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.457/97.

7. FORMALIDADES A OBSERVAR

7.1 - Realização da Assembléia

A deliberação da transformação compete exclusivamente à Assembléia Geral Extraordinária, convocada na forma da lei e do estatuto.

Comparecendo à assembléia todos os acionistas e sendo a transformação aprovada por unanimidade, em ato contínuo poderá ser completada a operação com a lavratura, em instrumento próprio, do contrato social.

Dentro dos trinta dias subseqüentes deve-se proceder ao arquivamento na Junta Comercial da ata da assembléia geral de transformação e do contrato social, devendo a ata ser também publicada na imprensa (Diário Oficial e outro jornal), acompanhada da certidão de arquivamento.

7.2 - Modelo de Ata

Reproduzimos, a título de exemplo, um modelo de ata de transformação de sociedade anônima em sociedade limitada, no tópico Modelos, Anexo XXXVI.

7.3 - Contrato Social

Além da ata de transformação deverá ser elaborado o contrato social, de acordo com as deliberações aprovadas na Assembléia Geral e com observância das regras comuns aplicáveis à sua elaboração, ou seja, nele serão redigidas as cláusulas contratuais que regerão a sociedade limitada decorrente da transformação da S/A.

7.4 - Comunicação a Outros Órgãos

Tratando-se de companhia aberta, para se transformar em sociedade limitada deve-se antes proceder ao cancelamento do registro na Comissão de Valores Mobiliários, de acordo com as normas e procedimentos baixados por esse órgão.

8. DOCUMENTAÇÃO A SER APRESENTADA

Por ocasião do arquivamento dos atos de transformação de sociedade anônima em sociedade limitada devem ser apresentados os seguintes documentos:

a) arquivamento dos atos de transformação (documento 1):

a.1) requerimento padrão;

a.2) 3 (três) vias da ata;

Nota: caso a Junta Comercial estiver utilizando o sistema da via única de arquivamento, seguir as orientações contidas na Instrução Normativa DREI nº 03/2013.

a.3) Ficha de Cadastro Nacional de Empresas, em 1 (uma) via (ou ficha cadastral similar adotada pela Junta);

a.4) certidões relacionadas abaixo:

com a inclusão do art. 7º-A na Lei nº 11.598, de 3 de dezembro de 2007, pela Lei Complementar nº 147, de 7 de agosto de 2014, ficou afastado a exigência de certidões de regularidade de obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas, principais ou acessórias, do empresário, da sociedade, dos sócios, dos administradores ou de empresas de que participem, para o registro dos atos constitutivos, de suas alterações e extinções (baixas); (IN DREI nº 26/2014)

a.5) comprovantes de pagamento das remunerações devidas à Junta Comercial (documento próprio adotado pela Junta) e ao Cadastro Nacional de Empresas (DARF);

b) arquivamento do contrato social (documento 2):

b.1) requerimento padrão;

b.2) 3 (três) vias do contrato social, com visto de advogado;

Nota: caso a Junta Comercial estiver utilizando o sistema da via única de arquivamento, seguir as orientações contidas na Instrução Normativa DREI nº 03/2013.

b.3) certidão negativa de criminalidade dos sócios;

b.4) Ficha de Cadastro Nacional, em 1 (uma) via (ou ficha cadastral similar adotada pela Junta);

b.5) cópias do CPF e do RG e do comprovante de residência (conta de água, luz, extrato bancário, etc.) dos sócios;

b.6) comprovante de pagamento das remunerações devidas à Junta Comercial (modelo próprio adotado pela Junta) e ao Cadastro Nacional de Empresas (DARF).

Para o arquivamento do ato de transformação, além dos demais documentos formalmente exigidos, são necessários o instrumento de transformação; o estatuto ou contrato social, se não transcrito no instrumento de transformação e a relação completa dos acionistas ou sócios, com a indicação da quantidade de ações ou cotas resultantes da conversão.

Para efeito de arquivamento perante a Junta Comercial, a transformação poderá ser formalizada em instrumento único ou em separado.