EMPREGADO COMISSIONISTA – CONSIDERAÇÕES GERAIS
Sumário
1. Introdução;
1.1. Salário e Remuneração;
1.2.1. Formas de remuneração;
2. Comissionista;
2.1. Comissionista Puro;
2.2. Comissionista Misto;
3. Pagamento;
3.1. Período;
3.2. Fixação de Período Diverso;
3.3. Vendas a Prazo;
3.4. Comprador Insolvente;
3.5. Prazo para Pagamento;
4. Ctps;
5. Contrato de Trabalho;
6. Faltas Injustificadas;
6.1. Desconto do vale transporte;
7. Repouso Semanal Remunerado;
7.1. Cálculo do Dsr;
8. Horas Extras;
8.1 Horas Extras para Comissionista Puro;
8.2 Horas Extras para Comissionista Misto.
Inicialmente vale lembrar, que é considerado empregado nos moldes do artigo 3° da CLT,a pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Assim, estando presentes as características: pessoa física, que presta serviço com habitualidade, subordinação, onerosidade à pessoa física ou jurídica, tem- se um vínculo de emprego reconhecido.
Ainda acerca do contrato de trabalho, tem-se nos moldes do artigo 444 da CLT, que estas óde, ser objeto de livre pactuação, entre as partes interessadas, desde que não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
Deste modo, não há qualquer veação para que o empregado seja contratado para prestar serviço mediante comissão, seja puro ou misto.
Ademais, de acordo com o artigo 7°, incisos IV, V e VII da Constituição Federal de 1988, a remuneração do empregado deve observar o piso da categoria sindical ou regional e na ausência deste, o mínimo nacional.
Observando o que dispõe o artigo 4° da CLT, o salário é o valor pago ao empregado, pelo empregador em virtude de uma prestação de serviço ou em decorrência de disponibilização do tempo do empregado ao empregador.
Já como remuneração, entende-se que é a soma de tudo o que o empregado recebe, seja diretamente do seu empregador, ou de terceiros, como no caso da gorjeta, em conformidade com o artigo 457, § 1° da CLT.
Existem diversas formas de remuneração possíveis.
Vejamos:
Fixa: salário base fixado pelas partes pela prestação do serviço;
Variável: remuneração variável que pode decorrer de comissões, horas extras, adicionais legais;
Mista: remuneração pré-fixada pelas partes e mais a remuneração variável;
Tarefa: valor pago por cada tarefa realizada, ou seja, depende da execução de um serviço específico;
Gorjeta (com garantia mínima): valor pago por terceiro ao empregado, decorrente de taxa de serviço, o qual o empregador poderá ou não complementar.
Como já mencionado, o contrato de trabalho é objeto de livre pactuação, desde que observados os direitos do empregado.
Deste modo, é permitido que a remuneração do empregado se deporcomissões, conforme acordado no contrato de trabalho, podendo este ser comissionista puro ou comissionista misto.
Nesta modalidade, a remuneração do empregado se dá apenas pelas comissões, ou seja, não há salário fixo.
Cumpre esclarecer que, embora não haja vedação para essa forma de remuneração, sempre deverá ser garantido um piso salarial ao empregado, o qual não poderá ser inferior ao salário mínimo nacional ou ao piso da categoria, de acordo com o artigo 7°, inciso VII da Constituição Federal de 1988.
Já o comissionista misto, recebe uma remuneração fixa além das comissões.
Nos moldes do que determina o artigo 459 da CLT, o pagamento do salário, não poderá ser firmado por período superior a 1 (um) mês, exceto no que se refere ao salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.
Estabelece o artigo 4° da Lei n° 3.207/1957, que o pagamento de comissões e percentagem será realizado mensalmente, sob apuração no final de cada mês, a conta respectiva com as cópias das faturas correspondentes aos negócios concluídos.
3.2. Fixação de Período Diverso
Ainda nos moldes da Lei n° 3.207/1957, artigo 4°, parágrafo único, temos que caso as partes assim acordarem, as comissões podem ser apuradas por período superior a um mês, desde que não exceda a um trimestre, contado da aceitação do negócio, sendo sempre obrigatória a expedição, pela empresa.
Regra geral, as comissões são devidas a partir da data em que se efetiva a transação, de acordo com o artigo 466 da CLT.
Contudo, pode ocorrer das vendas ou transações se darem a prazo, e nesse caso, de acordo com o artigo 5° da Lei n° 3.207/1957, em se tratando de prestações continuadas e sucessivas, o pagamento dessas comissões só poderá ser exigido quando do recebimento das mesmas.
Tal forma de remuneração é bastante questionável, ante a possibilidade do consumidor deixar de fazer o pagamento da prestação, e deste modo o empregado que vende deixará de recebe sua remuneração, ou seja, estaria assumindo junto ao empregador, o risco do negócio.
Outro ponto trazido, pelo artigo 3° da Lei n° 3.207/1957, cita que a transação será considerada aceita, quando o empregador fizer a recusa de forma expressa (por escrito), dentro de 10 (dez) dias, contados da data da proposta, de modo que o aceite da transação, neste caso, está vinculado ao empregador e não depende do empregado, tendo aquele primeiro, o prazo de 10 dias para aceitar ou recusar a proposta formalizada.
No entanto, em se tratando de transação realizada com comerciante estrangeiro ou empresa estabelecida em outro estado ou país, esse prazo pra aceite ou recusa, será de 90 (noventa) dias podendo, ainda, ser prorrogado, por tempo determinado, mediante comunicação escrita feita ao empregado.
De acordo com o artigo 7° da Lei n° 3.207/1957, quando se verificar que trata-se de comprador insolvente, poderá o empregador estornar a comissão que houver pago, ou seja, se o cliente não pagar a compra realizada, o empregador poderá reaver as comissões que foram pagas ao vendedor, ainda que a transação já tenha sido finalizada.
Assim, como no caso de comissões a prazo, é bastante arriscado tal conduta por parte do empregador, haja vista que o empregado não pode ser prejudicado, especialmente se for verificada má-fé do comprador.
De acordo com o que estabelece o artigo 457, § 1° da CLT, as comissões dão verbas de natureza salarial, de modo que, seu prazo para pagamento será ate o quinto dia útil da competência subsequente ao da prestação do serviço, nos moldes do artigo 459 da CLT.
Poderá essa data ser alterada, por autorização da Orientação Jurisprudencial SBDI/1 n° 159 do TST, desde que seja observada a limitação trazida pelo parágrafo único do artigo 459 da CLT.
Se no momento em que for firmado o contrato de trabalho, ficar acordado que o pagamento das comissões será até o quinto dia útil, e houver interesse em r alterar esse prazo de pagamento para 60 dias ou 90 dias, não será possível, por será entendida como alteração contratual prejudicial ao empregado, o que é vedado pelo artigo 468 da CLT.
Estabelece o artigo 29 da CLT, que a remuneração do empregado bem como as condições da contratação devemconstar na carteira de trabalho do empregado, inclusive no que tange, qualquer que seja sua forma de pagamento também devem ser anotadas.
Neste mesmo sentido, de acordo com o Precedente Normativo n° 05 do TST, o empregador é obrigado a anotar, na CTPS, o percentual das comissões a que faz jus o empregado.
Em que pese a legislação não prever de forma obrigatória o contrato escrito, cumpre esclarecer que devem ser estabelecidas todas as condições da prestação de serviço, inclusive no que tange à remuneração acordada entre as partes, e de forma preventiva, orienta -se que seja por escrito, com uma cláusula específica.
Regra geral, a ausência injustificada ao trabalho gera o desconto do dia de trabalho, mais o DSR da semana subsequente, conforme o artigo 6° da Lei n° 605/1949.
Por falta injustificada entende-se aquelas que não estejam previstas não estão previstas no artigo 473 da CLT.
No caso de empregado comissionista puro, como este é remunerado apenas pelas comissões, o que se entende é que no caso de falta injustificada, o mesmo já deixa de vender, e consequentemente não há o que receber referente a este dia, de modo que não haverá desconto a ser realizado.
Já no caso de comissionista misto, no caso de falta injustificada, o desconto o dia e do respectivo DSR será apenas sobre a parte fixa da remuneração do empregado.
6.1. Desconto do vale transporte
Conforme estabelece o artigo 9° do Decreto n° 95.247/1987,no que tange ao vale-transporte, o empregado sofrerá um desconto de 6% sobre o seu salário base, limitado ao valor do benefício concedido.
Em se tratando de empregados com | remuneração variável, como é o caso do comissionista o desconto será feito com base no montante recebido e pode variar mês a mês.
O descanso semanal remunerado é um direito de todos os empregados, de acordo com o artigo 7°, inciso XV da Constituição Federal , o qual deve ser concedido preferencialmente , preferencialmente aos domingos.
Ainda sobre o DSR, o artigo 67 da CLT garante a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, exceto por força de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte.
Assim, observando o artigo 7° da Lei n° 605/1949, a remuneração do repouso semanal será:
a) para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês, a 01 (um) dia de serviço, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas;
b) para os que trabalham por horas, à de sua jornada normal de trabalho, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas;
c) para o que trabalham por tarefa ou peça, o equivalente ao salário correspondente às tarefas ou peças feitas durante a semana, no horário normal de trabalho, dividido pelos dias de serviço efetivamente prestados ao empregador;
d) para o empregado em domicílio, o equivalente ao coeficiente da divisão por 06 (seis) da importância total da sua produção na semana.
Estabelece ainda a Súmula 27 do TST, que será devida a remuneração do repouso semanal e dos dias feriados ao empregado comissionista, ainda que pracista.
Inicialmente vale dizer que, não há uma base legal acerca do cálculo do descanso semanal remunerado, de modo que o que ocorre na prática, se refere a uma construção doutrinária.
Assim, acerca do referido cálculo existem as seguintes correntes doutrinárias:
1ª Corrente Doutrinária:
a) somar as comissões auferidas pelo empregado no mês;
b) dividir pelos dias úteis do mês, independentemente da quantidade de dias efetivamente trabalhados;
c) multiplicar pela quantidade de domingos e feriados do mês;
d) o resultado é o valor do reflexo do DSR sobre as comissões do empregado.
Valor das Comissões x domingos/feriados = RSR devido |
2ª Corrente Doutrinária (minoritária):
Esse entendimento leva em consideração somente os dias efetivamente trabalhados no mês e não os dias úteis, conforme abaixo:
a) somar os valores das comissões auferidas pelo empregado no mês;
b) dividir pela quantidade de dias trabalhados no mês;
c) multiplicar o resultado pelo número de domingos e feriados do mês;
d) o resultado é o valor do reflexo do DSR sobre as comissões do empregado.
Valor das Comissões x domingos/feriados = RSR devido |
Contudo, por se tratar de um entendimento, deverá o empregador verificar junto à entidade sindical qual será o entendimento adotado.
Nos moldes do artigo 58 da CLT, a duração da jornada de trabalho se limita a oito horas diárias e 44 demais, conforme artigo 7°, inciso XIII, da Constituição Federal de 1988.
Noentanto é possível a realização de horas extraordinárias, desde que observada a limitação de 2 horas extras diária, mediante acordo de prorrogação escrito entre empregado e empregador, desde que não haja causa proibitiva em instrumento coletivo, conforme artigo 59 da CLT.
Essas horas extraordinárias devem ser remuneradas com adicional de no mínimo 50%, de acordo com artigo 59, § 1°, da CLT.
8.1 Horas Extras para Comissionista Puro
As comissões recebidas pelo empregado são verbas de natureza salarial, nos moldes do artigo 457 da CLT, de modo que serão base de cálculo para fins de cálculo de horas extras.
Nos termos da Súmula 340 do TST:
SUM-340 COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS (nova redação) Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. |
Quando se tratar de mensalista que realize horas extraordinárias, o adicional de 50% é aplicado sobre o valor da hora normal, enquanto no caso de empregado comissionista que realiza horas extras, só faz jus ao respectivo adicional, ou seja, não é acrescido ao valor da hora dele.
Para esta situação há dois entendimentos doutrinários.
Vejamos:
1° Corrente:
Para esta corrente, a base de cálculo de um empregado comissionista deve considerar o valor das comissões e mais o DSR, já que no caso de empregado mensalista, o valor do DSR já faz parte da remuneração, conforme artigo 7°, § 2°, da Lei n° 605/49, e por esse motivo, o descanso semanal remunerado também deve ser considerado para fins cálculo de horas extras do comissionista.
2° Corrente: Já esta segunda corrente traz que o DSR do empregado comissionista não serve de base de cálculo para fins de apuração do valor das horas extras do comissionista.
Empregado que recebe R$ 40,00 por produto vendido.
No mês de janeiro, esse empregado realizou 16 horas extras e vendeu 50 unidades de produto, recebendo portanto R$ 2.000,00 em comissões.
Assim, para calcular as horas extras do empregado deve seguir os seguintes passos:
1°: Valor da comissões = R$ 40. 00 (preço unitário) x 50 unidades vendidas = R$ 2.000,00 (total das comissões);
2°: Quantidades de horas efetivamente trabalhadas no mês = 180 horas.
3°: R$ 2.000,00 / 180 horas mensais = R$ 11,11 (valor da hora normal do empregado)
4°: R$ 11.11 (valor/hora normal) x 50% = R$ 5,55 (valor do adicional de horas extras).
5° Passo: R$ 5,55 (adicional de horas extras) x 16 horas extras realizadas no mês = R$ 88,88 (valor do adicional total de horas extras.
8.2 Horas Extras para ComissionistaMisto
Como já verificado aqui, o comissionista misto, é aquele que possui remuneração fixa mais comissões.
Para estes empregados, estabelece a OJ-SDI-1 397, que tambémtem direito as horas extras com o respectivo adicional.
Vejamos:
OJ-SDI1-397. COMISSIONISTA MISTO. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N° 340 DO TST. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010) |
Assim, além do seu salário fixo, deve receber as respectivas comissões acordadas, e cálculos de horas extraordinárias, deve ser considerado o valor total da remuneração.
No entanto, de acordo com a Súmula 340 do TST e OJ-SDI-1 397, sobre as comissões, só é devido o respectivo adicional, não havendo o acréscimo sobre a hora normal.
Exemplo
Empregado comissionista misto, recebe R$ 40, 00 por unidade de produto vendido e ainda recebe R$ 1000,00 de salário fixo. No mês de janeiro ele realizou 16 horas extras e vendeu 50 unidades de produto, totalizando o valor de R$ 2.00,00 de comissões. A jornada mensal desse empregado é de 180 horas mensais.
As horas extras sobre comissões será a feita da seguinte forma:
1°: Valor da comissões = R$ 40. 00 (preço unitário) x 50 unidades vendidas = R$ 2.000,00 (total das comissões);
2°: Quantidades de horas efetivamente trabalhadas no mês = 180 horas.
3°: R$ 2.000,00 / 180 horas mensais = R$ 11,11 (valor da hora normal do empregado)
4°: R$ 11.11 (valor/hora normal) x 50% = R$ 5,55 (valor do adicional de horas extras).
5° Passo: R$ 5,55 (adicional de horas extras) x 16 horas extras realizadas no mês = R$ 88,88 (valor do adicional total de horas extras.
Contudo,como se refere a um comissionista misto,é devido o cálculo sobre o valor do seu salário fixo, conforme abaixo:
1°: R$ 1000,00 : 180 horas = R$ 5,55;
2°: R$ 5,55 X 16 horas (quantidade de horas extras realizadas no mês) = R$ 88,88;
3°: R$ 88,88 X 50% = R$ 44,40;
4°: R$ 88,88 (16 horas normais) + R$ 44,44 (acréscimo de 50% sobre 16 horas normais) = R$ 133,32 (valor as horas extras sobre o salário fixo do empregado)