DIREITOS DA EMPREGADA GESTANTE
Sumário
1. Introdução;
2. Garantia de emprego;
2.1 Justa Causa;
2.2 Aviso prévio;
2.3 Fato Gerador da Estabilidade;
2.4. Reintegração da Empregada;
3. Transferência da Função e Consultas Médicas;
4. Atividades Insalubres;
5. Licença Maternidade;
5.1. Período da Licença;
5.1.1. Aborto não criminoso e natimorto;
6. Beneficiários da Licença Maternidade;
7. Salário Maternidade;
8. Amamentação;
9. Retorno da Maternidade;
10. Jurisprudências.
1. INTRODUÇÃO
A proteção à maternidade é um direito constitucional, previsto no artigo 201, inciso II da Constituição Federal, o qual estabelece que a Previdência Social garantirá proteção à maternidade. Tal proteção também está prevista na CLT a qual confere muitos direitos à empregada gestante.
2. GARANTIA DE EMPREGO
A estabilidade da empregada gestante está prevista no artigo 10, II alínea “b” do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) da Constituição Federal, sendo que a empregada gestante tem o direito a estabilidade no emprego desde o conhecimento da gestação até 05 meses depois do parto, período no qual não é permitido ao empregador demitir a empregada sem justa causa.
Cumpre esclarecer que mesmo diante do desconhecimento do empregador acerca da gestação, tal direito será mantido , nos moldes do que estabelece a Sumula 244 do TST.
A referida Súmula traz ainda que, no caso de contrato por prazo determinado, como é o caso da experiência, também será devida a garantia provisória de emprego à gestante.
Vejamos:
“SÚMULA N° 244 DO TST: GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012)
(...);
III. A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no artigo 10, inciso
II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”.
2.1 Justa Causa
Vale destacar que a estabilidade provisória se refere a vedação de dispensa sem justa causa, de modo que, caso a empregada venha a praticar um dos atos do artigo 482 da CLT, poderá ter o contrato rescindido por justa causa .
Nos moldes do artigo 16 da IR SRT 015/2010, o período de aviso prévio, mesmo que indenizado é considerado tempo de serviço para todos os fins, de modo que caso a empregada confirme a gravidez no curso do aviso, (considerada aqui a data da projeção do aviso) será garantida a estabilidade provisória da mesma.
Ainda neste aspecto, é sabido que, durante o período de estabilidade de emprego , é inválida a comunicação do aviso prévio, nos moldes do artigo 18 da IN SRT 015/2020.
2.3 Fato Gerador da Estabilidade
A estabilidade da gestante se inicia com a confirmação da gravidez, contudo não é permitido ao empregador exigir exame para tal comprovação sob pena de responder uma ação de danos morais sob alegação de discriminação ou invasão de intimidade, de acordo com a Lei 9.029/1995.
Transcorrida a gestação, a estabilidade se estende a partir do parto, nos moldes do artigo 343 § 1° da IN INSS PRES n° 077/2015, inclusive natimorto, o aborto não criminoso, a adoção ou a guarda judicial para fins de adoração.
2.4. Reintegração da Empregada
Sendo realizada a dispensa sem justa causa da empregada em estabilidade, a esta será devida a reintegração ao trabalho.
No entanto, pela Súmula n° 244, inciso II, do TST tem-se que a garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração durante o período de estabilidade, e passado tal período , o que será devido apenas salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
Ou seja, se já transcorreu o período de estabilidade, poderá em ação judicial ser deferida uma indenização, correspondente aos salários e demais benefícios a que teria direito durante todo o período de estabilidade.
Mas, caso a empregada venha a pedir demissão, assumindo a perda desta estabilidade, deverá fazê-lo com a assistência do sindicato da categoria, caso não haja, perante autoridade local competente da Secretaria do Trabalho ou da Justiça do Trabalho ,conforme artigo 500 da CLT.
3. TRANSFERÊNCIA DA FUNÇÃO E CONSULTAS MÉDICAS
De acordo com artigo 392, §4° da CLT, é direito da empregada gestante a transferência de função, haja vista que algumas situações e condições de trabalho podem ser prejudiciais á saúde da mesma e do bebe.
Além disso, também com o objetivo de proteger a vida e a saúde da empregada gestante, o inciso II do artigo citado, confere o direito de faltar justificadamente pelo tempo que for necessário, para a realização de pelo menos seis consultas médicas e demais exames que se fizerem necessários.
4. ATIVIDADES INSALUBRES
Mediante atestado médico, à empregada gestante é facultado romper o compromisso resultante de qualquer contrato de trabalho, desde que este seja prejudicial à gestação.
Assim, a empregada poderá ser afastada da condição insalubre de trabalho, devendo ser mantido o valor do adicional de insalubridade.
5. LICENÇA MATERNIDADE
O afastamento por maternidade está previsto no artigo 7° , inciso XVIII da Constituição Federal, sendo por um período de 120 dias, no qual esta deve ser ausentar das atividades mas mantém o direito a remuneração.
5.1. Período da Licença
A licença maternidade também está prevista no artigo 392 da CLT, e será concedida mediante atestado médico próprio informando a data de início do afastamento, que poderá ocorrer até 28 dias antes do parto, ou na ocorrência deste.
Este período pode ser elastecido de 02 semanas ao início e 02 semanas ao final desde que haja um atestado médico.
Outra hipótese de aumento da licença-maternidade , se dá para empresas que fazem parte do Programa “Empresa Cidadã”, conforme artigo 1° da Lei n° 11.770/2008, neste caso para 180 dias.
5.1.1. Aborto não criminoso e natimorto
Nas situações em que a empregada sofrer aborto espontâneo, a empregada não fará jus a licença de 120 dias, mas sim de duas semanas, conforme artigo 395 da CLT.
Neste caso, como não há parto, o entendimento do TST é de que não há estabilidade à empregada gestante.
Já em se tratando de natimorto, nos termos do artigo 343, 1° da IN INSS 077/2015, será devida a estabilidade de 120 dias , bem como conferida a estabilidade.
6. BENEFICIÁRIOS DA LICENÇA MATERNIDADE
Têm direito a licença-maternidade:
Empregada urbana ou rural, artigo 3° da CLT e Lei n° 5.889/1973;
Empregada que trabalha em domicílio, artigo 3° da CLT;
Empregada doméstica, Lei Complementar n° 150/2015;
Contribuinte individual (sócia, autônoma);
Segurada facultativa (dona-de-casa, estagiária);
Segurada especial;
Trabalhadora avulsa, a que aludem as Leis n° 12.815/2013 e 12.023/2009;
Mãe Social, a que alude a Lei n° 7.644/1987;
Mãe adotiva ou que obtenha guarda judicial para fins de adoção.
7. SALÁRIO MATERNIDADE
Conforme citado anteriormente , no período de afastamento por maternidade , a empregada terá direito ao salário-maternidade, que para as empregadas regidas pela CLT será pago pelo empregador mediante compensação, conforme artigo 72 da Lei n° 8.213/91 e artigo 86 da IN RFB 971/09 e no caso de doméstica de demais categorias de segurado direto pela Previdência Social, nos termos do artigo 73, inciso I, da Lei n° 8.213/91 e artigo 352 da IN INSS 077/2015.
8. AMAMENTAÇÃO
Ainda relacionada aos direitos da empregada, inerentes à maternidade, o artigo 396 da CLT estabelece que a empregada terá direito a dois intervalos de meia hora cada um para amamentar seu filho, que será dentro da jornada de trabalho, até que este complete 06 meses de idade.
Estes intervalos são computados normalmente para todos os efeitos legais e ainda, para o período de trabalho, e podem ser prorrogados caso haja necessidade, em decorrência de problemas de saúde da criança.
9. RETORNO DA MATERNIDADE
A Norma Regulamentadora n° 7, no item 7.4.4.3, determina que após a licença-maternidade, deverá ser realizado exame médico de retorno ao trabalho obrigatoriamente no primeiro dia da volta, a fim de que seja confirmada a sua capacidade laborativa.
10. JURISPRUDÊNCIAS
"RECURSO DE REVISTA. Reconheço a transcendência política do recurso, nos termos do artigo 896-A, § 1º, II, da CLT. ESTABILIDADE DA GESTANTE. RECUSA DA EMPREGADA DE RETORNO AO TRABALHO. RENÚNCIA À ESTABILIDADE. INEXISTÊNCIA. Discute-se nos autos se a recusa da empregada gestante de retornar ao trabalho desobriga o empregador do pagamento dos salários referentes ao período estabilitário. O Tribunal Regional entendeu que a recusa injustificada da empregada gestante de retornar ao trabalho configurou renúncia ao direito à estabilidade provisória . A estabilidade da gestante encontra-se prevista no art. 10, II, letra "b", do ADCT, que exige, para sua plena configuração, que a empregada esteja grávida na data da imotivada dispensa do emprego, ou seja, a estabilidade decorre do próprio fato da gravidez. Esta C. Corte adotou a teoria da responsabilidade objetiva, considerando que a garantia constitucional tem como escopo a proteção da maternidade e do nascituro. Nesse contexto, tendo em vista tratar-se a estabilidade provisória de gestante de uma garantia também ao nascituro, e não apenas à mãe, não há como considerar a recusa da empregada de retornar ao trabalho como renúncia a esse direito, conforme entendimento da e. SBDI-1. Precedentes. Recurso de revista conhecido por violação do art. 10, II, letra "b", do ADCT e provido " (RR-160-03.2018.5.09.0007, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 29/11/2019).
"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE - APELO INTERPOSTO CONTRA ACÓRDÃO PUBLICADO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.105/2014 - ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE - CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO - COMPATIBILIDADE - EFEITOS DO RECONHECIMENTO DA ESTABILIDADE . Estabelece o art. 10, II, "b", do ADCT que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. O único pressuposto para que a empregada tenha reconhecido seu direito à estabilidade provisória é o estado gravídico no momento da rescisão do contrato de trabalho, porque tal garantia visa à tutela do nascituro e o citado preceito constitucional não impõe nenhuma restrição quanto à modalidade do contrato de trabalho, se por prazo determinado, como é o contrato temporário, ou por prazo indeterminado. Por conseguinte, a empregada admitida mediante contrato por prazo determinado tem direito à estabilidade provisória da gestante. Incidência da Súmula nº 244, III, do TST. Registre-se, por fim, que o entendimento firmado por esta Turma julgadora é de que, nas hipóteses de reconhecimento de estabilidade em contrato por prazo determinado, ocorre a prorrogação do período contratual por força da norma constitucional, sendo certo, contudo, que essa circunstância não desnatura a índole do contrato de trabalho originalmente firmado entre as partes, qual seja, contrato por prazo determinado, cuja extinção ocorre com o advento do seu termo final. No caso em exame, considerando que a reclamante sofreu aborto espontâneo no 5º mês de gravidez, o termo final da estabilidade é antecipado para duas semanas após o aborto, nos termos do art. 395 da CLT. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. No particular, em que pesem as alegações da recorrente, a parte não logrou enquadrar sua insurgência em nenhuma das hipóteses de cabimento do recurso de revista insculpidas no art. 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido. MULTAS DOS ARTS. 467 E 477 DA CLT. A Corte regional, soberana na fixação do quadro fático-probatório (Súmula nº 126 do TST), assentou que não foram preenchidos os pressupostos de fato para a incidência de nenhuma das duas multas postuladas pela reclamante. Assim, impossível divisar violação dos dispositivos legais invocados. Recurso de revista não conhecido. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. A violação de direitos justrabalhistas, como regra, constitui matéria de ordem patrimonial, reparável por meio das disposições trabalhistas aplicáveis. Não se concebe que a mora ou a violação de direitos trabalhistas possa ser, automaticamente, considerada causa de danos morais. Tal circunstância depende de prova específica que evidencie que, no caso concreto, além do prejuízo patrimonial decorrente da inobservância das normas de regulação do trabalho, a conduta patronal ensejou constrangimento, sofrimento ou outros prejuízos de natureza moral. Na situação em exame, a Corte regional, soberana na fixação do quadro fático-probatório (Súmula nº 126 do TST), assentou que não foram verificadas circunstâncias que permitam compreender pela ocorrência de danos morais. Assim, impossível divisar violação dos dispositivos legais e constitucionais invocados, porque ausente, à luz do quadro fático delineado no acórdão, pressuposto essencial à responsabilização civil do empregador. Recurso de revista não conhecido. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS DECORRENTES DOS GASTOS COM A CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INDEVIDOS - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DOS ARTS. 389 E 404 DO CÓDIGO CIVIL. Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios depende da constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato. Incidência das Súmulas n°s 219, I, e 329 do TST. Ausentes os pressupostos previstos na regra específica aplicável ao Processo do Trabalho (art. 14 da Lei nº 5.584/70), uma vez que a reclamante está assistida por advogado particular não credenciado pelo sindicato da respectiva categoria profissional, não se há de resolver a questão à luz da responsabilidade civil por dano, nos termos dos arts. 389 e 404 do Código Civil, que não se compatibilizam com a previsão do jus postulandi contida no art. 791 da CLT. Recurso de revista não conhecido " (RR-1030-53.2012.5.02.0201, 7ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 13/04/2018).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. INSTRUÇÃO NORMATIVA N° 40 DO TST. ANTERIOR À LEI N° 13.467/2017. RECLAMANTE. ESTABILIDADE DA GESTANTE. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. CONCEPÇÃO ANTES DA DISPENSA SEM JUSTA CAUSA. ABORTO ESPONTÂNEO SUPERVENIENTE. POSTERIOR AFASTAMENTO POR AUXÍLIO-DOENÇA. EFEITOS DA DISPENSA DEPOIS DE EXPIRADO O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. 1 - A reclamante foi dispensada sem justa causa, com aviso prévio indenizado, mas se encontrava grávida, motivo pelo qual lhe foi reconhecido direito à estabilidade até duas semanas após a ocorrência do aborto espontâneo sofrido. 2 - A pretensão formulada pela reclamante é de obter a declaração de que o contrato de trabalho permaneceu "ativo", por falta de novo aviso prévio , após encerrado o período de estabilidade reconhecido em Juízo, que foram seguidos de períodos de suspensão do contrato por atestados particulares e licença para gozo de auxílio-doença, a qual se encerrou em 21/10/2015. 3 - O Tribunal Regional registrou que: a) "a autora foi admitida em 16.12.2013 e rescindido o contrato em 22.02.2015, com o aviso prévio indenizado " ; b) "os documentos confirmam o estado gravídico da autora antes da rescisão contratual ocorrida em 22.02.2015" , ficando "comprovada a gravidez da reclamante antes de sua dispensa sem justa causa" , o que dá o direito a estabilidade provisória do art. 10, II, b , do ADCT; c) a reclamante sofreu aborto espontâneo em 17.5.2015, "a partir daí cessa o direito à estabilidade gestacional, sendo garantido ainda o repouso remunerado de duas semanas - interrupção do contrato de trabalho -, conforme art. 395 da CLT, até o dia 01/06/2015" , de modo que deu-se " início ao aviso prévio, com o término em 31/06/2015, indenizado ". d) porém, após o período do repouso remunerado em razão do aborto, houve a suspensão do contrato de trabalho por vários atestados médicos particulares e posterior afastamento da reclamante pelo INSS até 21/10/2015 (auxílio-doença); e) " nunca houve, de fato, a retomada do exercício das funções laborativas da reclamante junto à reclamada, não havendo, desta forma, que se falar em reintegração e o aviso prévio dado anteriormente é valido para todos os efeitos " ; f) a reclamante teve uma segunda gestação iniciada em 22/12/2015, após a cessação do benefício previdenciário. 4 - Com base nessas premissas, a Corte Regional reconheceu a dispensa imotivada da autora em estado gravídico condenando a reclamada ao pagamento de indenização substitutiva desde a confirmação da gravidez até o aborto involuntário sofrido, garantido o repouso remunerado de duas semanas previsto no art. 395 da CLT e determinou "a anotação na CTPS da reclamante, como demissão, o dia posterior ao fim do benefício previdenciário, nos termos da súmula 371 do C. TST" . O TRT decidiu, ainda, que a segunda gestação iniciada em 22/12/2015 não garante a permanência no emprego, uma vez que ocorreu pós a cessação do benefício previdenciário em 20/10/2015, "data que corresponderia ao término do contrato de trabalho para fins de anotação em CTPS" . 5 - O art. 10, II, b , do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias veda a dispensa arbitrária da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. 6 - Em casos de aborto espontâneo da trabalhadora, a jurisprudência desta Corte segue no sentido de que a indenização devida corresponde somente ao período da gravidez, considerando, ainda, o prazo de duas semanas referente ao repouso remunerado previsto no art. 395 da CLT, conforme decidido pelo TRT . Há julgados. 7 - No mais, correta a decisão do Tribunal Regional no sentido de que o contrato de trabalho findou em 21.10.2015 (um dia após o término do auxílio-doença), uma vez que está em consonância com o entendimento desta Corte consubstanciado na Súmula n° 371 do TST: "A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário. " . 8 - Registra-se que, não há falar, no presente caso, em perda da validade do aviso prévio, uma vez que o TRT registrou que "nunca houve, de fato, a retomada do exercício das funções laborativas da reclamante junto à reclamada, não havendo, desta forma, que se falar em reintegração e o aviso prévio dado anteriormente é valido para todos os efeitos" . 9 - Agravo de instrumento a que se nega provimento" (AIRR-100315-10.2016.5.01.0006, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 22/05/2020).