FUSÃO, INCORPORAÇÃO, CISÃO E TRANSFORMAÇÃO DE EMPRESAS
Disposições Gerais

Sumário

1. Introdução;
2. Conceitos;
2.1 – Fusão;
2.1.1 – Esquema de Fusão;
2.2 – Cisão;
2.2.1 – Esquema de Cisão;
2.3 – Incorporação;
2.3.1 – Esquema de Incorporação;
2.4 – Transformação;
2.4.1 – Esquema de Transformação;
3. Procedimentos Tributários;
4. Responsabilidade Solidária;
5. Responsabilidade Subsidiária;
6. Documentos Fiscais;
7. SPED Fiscal;
8. Penalidades.

1. INTRODUÇÃO

Diante de um mercado cada vez mais globalizado, empresas precisam reorganizar suas estruturas para se manter competitivas perante a concorrência, seja se unindo com outras entidades seja transferindo o seu patrimônio. Os processos que possibilitam esses atos são conhecidos como fusão, cisão, incorporação e transformação de empresas.

Esses termos nomeiam as modalidades de reestruturação societária. A legislação sobre o tema poderá se encontrada na Lei das Sociedades Anônimas – LSA, que é a Lei Federal nº 6.404/1976, e no Código Civil Brasileiro – CC.

Nesta matéria abordaremos o tratamento dispensado pela Legislação do ICMS/DF, em casos de fusão, cisão, incorporação e transformação de empresas.

2. CONCEITOS

Todos são procedimentos em que uma pessoa jurídica transfere para outra o seu patrimônio ou um composto de ativos e passivo, que são bens, direitos e obrigações. Vejamos, abaixo, o conceito e funcionamento de cada uma delas.

2.1 – Fusão

A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma outra nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. Assim, as empresas anteriores deixam de existir, permanecendo somente a recém-criada.
Prevista no artigo 228 da LSA e art. 1.119 do CC.

2.1.1 – Esquema de Fusão

Conforme pode-se observar, na fusão, todas as sociedades fusionadas se extinguem para dar lugar a uma nova sociedade com personalidade jurídica distinta daquelas, em outras palavras, as empresas “A” e “B” são extintas para a criação de uma nova sociedade (empresa “AB”). A nova empresa criada a partir desta fusão (empresa “AB”) assumirá todos os deveres e obrigações das empresas fusionadas (empresas “A” e “B”).

2.2 – Cisão

A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas de seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver uma versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão. Deste conceito, podemos concluir pela existência de duas formas de cisão, quais sejam:

a) Cisão total: nesta forma todo o patrimônio da sociedade cindida passa para outra sociedade, extinguindo-se a aquela sociedade;

b) Cisão parcial: nesta forma parte do patrimônio da sociedade cindida passa para outra sociedade e a aquela subsiste reduzindo o seu capital.

Prevista no artigo 229 da LSA.

2.2.1 – Esquema de Cisão

Conforme pode-se observar, na cisão total, a sociedade cindida (empresa “ABC”) se extingue, para dar lugar à formação de novas sociedades, ou seja, as empresas “A”, “B” e “C”. Na hipótese de cisão parcial, a sociedade cindida não é extinta, tendo de transferir apenas parte de seu patrimônio para a formação de nova sociedade.

2.3 – Incorporação

A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos societários. Nessa forma de reorganização, desaparecem as sociedades incorporadas, permanecendo, porém, a sociedade incorporada com a sua personalidade jurídica inalterada.

(Previsto no art. 227 da LSA e art. 1.116 do CC)

2.3.1 – Esquema de Incorporação

Conforme pode-se observar, na incorporação, a sociedade incorporada (empresa “AB”) é absorvida (incorporada) pela empresa incorporadora (empresa “C”). A nova empresa criada a partir desta incorporação (empresa “ABC”) assumirá todos os deveres e obrigações da empresa incorporada (empresa “AB”).

2.4 – Transformação

A transformação é a operação por meio da qual uma sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro.

Prevista no art. 220 da LSA.

2.4.1 – Esquema de Transformação

3. PROCEDIMENTOS TRIBUTÁRIOS

O ICMS, regra geral, incide sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre as prestações de serviços de transporte, interestadual e intermunicipal (por qualquer via) e de comunicação, considerando-se ocorrido o fato gerador do imposto na saída da mercadoria do estabelecimento de contribuinte.

Ocorrerá o fato gerador do imposto, entre outras, nas seguintes operações:

a) transmissão da propriedade de mercadorias ou de título que a represente, quando esta não transitar pelo estabelecimento do transmitente;

b) na data em que ocorrer encerramento de atividades de contribuinte, quanto à mercadoria constante do estoque final.

Contudo, o artigo 3º, inciso VI da Lei Complementar Federal nº 87/1996 – Lei Kandir, dispõe que o ICMS não incidirá nas operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie. Essa hipótese de não incidência do ICMS está prevista no Regulamento do ICMS do DF no artigo 5º, inciso VI do Decreto nº 18.955/1997.

Assim, ocorrendo a saída de mercadorias para a empresa resultante do processo de fusão, cisão, incorporação ou transformação, haverá normalmente a incidência do ICMS. Por outro lado, ocorrendo a transferência da titularidade do estabelecimento como um todo, não haverá a incidência do imposto estadual.

4. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

No âmbito da legislação tributária relativa ao ICMS no Distrito Federal, fica atribuída a responsabilidade solidária pelo pagamento do imposto e pelos acréscimos legais devidos pelo contribuinte ou responsável, entre outras hipóteses, à pessoa jurídica de direito privado resultante de fusão, transformação, cisão ou incorporação, pelo montante devido pelas pessoas jurídicas originárias ou derivadas.

5. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Além da responsabilidade solidária, é bom lembrar que responde, subsidiariamente, a pessoa física ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, a qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou de prestação de serviços, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, pelo imposto relativo ao fundo de comércio ou estabelecimento adquirido, sempre que o alienante prosseguir na exploração ou iniciar, dentro de 6 (seis) meses, nova atividade, no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou prestação de serviço.

6. DOCUMENTOS FISCAIS

Sem prévia autorização do Fisco, os documentos fiscais não poderão ser retirados do estabelecimento, salvo:

a) em caso expressamente previsto na legislação;

c) se permanecerem sob guarda de escritório de profissional contabilista que, para esse fim, estiver expressamente indicado na Ficha Cadastral – FAC, hipótese em que a exibição, quando exigida, será efetuada em local determinado pelo Fisco.

Na hipótese da letra “c”, o contribuinte comunicará, na FAC, qualquer alteração relacionada com a guarda e conservação dos documentos. A repartição fiscal, na salvaguarda dos interesses do Fisco, poderá mediante despacho fundamentado, limitar, no todo ou em parte, em relação a determinado contribuinte, o exercício da faculdade de que trata a letra “c”.

Os livros e os documentos fiscais, as faturas, as duplicatas, as guias, os recibos, os arquivos magnéticos e demais livros, os registros e documentos relacionados com o imposto, emitidos, escriturados ou arquivados por quaisquer meios, ficará à disposição do Fisco pelo prazo de 5 (cinco) anos contados a partir do primeiro dia do exercício subsequente ao da ocorrência do fato gerador e, quando forem relativos a operações ou prestações objeto de processo pendente, até sua decisão definitiva, ainda que esta seja proferida após aquele prazo.

As regras citadas aplicam-se no caso de fusão, cisão, incorporação ou transformação, hipóteses em que o novo titular do estabelecimento deverá providenciar, junto à repartição fiscal, no prazo de 30 (trinta) dias da data da ocorrência, a transferência para o seu nome dos documentos fiscais em uso, assumindo a responsabilidade por sua guarda, conservação e exibição ao Fisco. Em caso de dissolução de sociedade, serão observadas, quanto aos documentos relacionados com o imposto, as normas que regulam, nas leis comerciais, a guarda e conservação dos documentos.

7. SPED FISCAL

No caso de fusão, cisão, incorporação ou transformação de empresas, a obrigatoriedade de entrega da Escrituração Fiscal Digital – EFD/ICMS/IPI, comumente chamada de SPED Fiscal, se estenderá à empresa incorporada e às empresas resultantes da fusão e da cisão, caso estejam obrigadas à entrega do SPED Fiscal, respectivamente:

a) a empresa incorporada;

b) a empresa cindida;

c) pelo menos uma das empesas fusionadas;

d) a empresa transformada.

8. PENALIDADES

A aplicação de penalidades é feita mediante critério discricionário do agente fiscal, que analisa as previsões legais e nelas deverá enquadrar o motivo de autuação.

Constitui infração a ação ou omissão, voluntária ou não, que importe na inobservância, por parte do contribuinte ou responsável, de normas estabelecidas no Regulamento ou em atos administrativos de caráter normativo.

Ao infrator da legislação tributária do ICMS são cominadas as seguintes penalidades:

a) multa;

b) proibição de transacionar com os órgãos da administração pública estadual;

c) sujeição a sistemas ou regimes especiais de controle, fiscalização e pagamento do imposto;

d) apreensão de bens e mercadorias, na forma da legislação específica;

e) cassação de incentivos ou benefícios fiscais;

f) suspensão ou cancelamento de inscrição cadastral;

g) proibição de transacionar com órgãos e entidades da administração pública do Distrito Federal;

h) cassação, suspensão ou exclusão de regime especial de emissão, escrituração de documentos fiscais, apuração e recolhimento do imposto.

Fundamentos Legais: Artigos 5º, 16, 17, 162, 163 e 358 do Decreto nº 18.955/1997 – RICMS/DF e os citados no texto.