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PRIMAZIA DA REALIDADE - PRINCÍPIO DO DIREITO DO TRABALHO
Conceito e Um Breve Resumo

Sumário

1. Introdução;
2. Alterações No Contrato De Trabalho;
3. Manutenção Da Essência Do Contrato - Primazia Da Realidade;
3.1 – Primazia Da Realidade – Conceito;
3.2 – No Acúmulo Ou Desvio De Funções;
3.3 – Na Alteração Da Jornada De Trabalho E No Controle De Ponto;
3.4 – No Contrato De Estagiário;
3.5 – Na Contratação De Autônomo;
3.6 – Jurisprudências;
4. Atenção Do Empregador;
5. Consequências – Reclamatória Trabalhista/Rescisão Indireta.

1. INTRODUÇÃO

A Legislação Trabalhista (Consolidação das Leis do Trabalho), em seus artigos 442 a 456 trata sobre o contrato de trabalho, entre empregador e empregado, com suas obrigações, formas, particularidades e vedações.

E de acordo com o artigo 444 da CLT estabelece que as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre negociação das partes interessadas em tudo quanto não seja contrário às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

E também durante a vigência do contrato de trabalho, poderá ocorrer algumas alterações, porém, somente são legais as alterações, desde que seja por mútuo consentimento, e mesmo assim, que não resultem direta ou indiretamente prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade a cláusula que infringir esta garantia, conforme determina o artigo 468 da CLT.

Nessa matéria será tratada sobre um dos princípios do direito do trabalho “Primazia da Realidade”, ou seja, no decorrer da prestação de serviço o que realmente poderá valer de fato é o que acontece na prática e não o que está escrito (contrato de trabalho).

2. ALTERAÇÕES NO CONTRATO DE TRABALHO

As alterações contratuais podem ser obrigatórias ou voluntárias, porém, sempre em conformidade com a Legislação Trabalhista (Artigo 468 da CLT), a fim de não prejudicar a relação contratual entre empregado e empregador.

E as alterações podem ser dividas em obrigatórias ou voluntárias, conforme definições em legislações ou mesmo em Acordos ou Convenções Coletivas de Trabalho.

Requisitos para a validade de atualização do contrato de trabalho extraídos do artigo 468 da CLT devem ser observados em qualquer alteração contratual os seguintes requisitos:

a) mútuo consentimento das partes;

b) não pode resultar em prejuízo direto ou indireto ao empregado, não só pecuniários, mas de qualquer natureza (como benefícios, jornada de trabalho, vantagens, saúde, segurança, moral, etc.) anteriormente garantidos.

“Art. 468. CLT - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

§ 1o Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 2o A alteração de que trata o § 1o deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)”.

A nulidade que trata o artigo 468 citado acima está prevista no artigo 9° da CLT, o qual estabelece que os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na Consolidação das Leis do Trabalho, ou seja, as garantias ao empregado nela previstas serão nulas de pleno direito.

“Art. 9º da CLT - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir, ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.

Observação: Matéria completa sobre o assunto, encontra-se no Boletim INFORMARE nº 20/2019 “ALTERAÇÃO CONTRATUAL – Atualização Considerações”, em assuntos trabalhistas.

3. MANUTENÇÃO DA ESSÊNCIA DO CONTRATO - PRIMAZIA DA REALIDADE

3.1 – Primazia Da Realidade – Conceito

No direito do trabalho pode-se destacar um princípio doutrinário “Primazia da Realidade”, ou seja, o que vale de fato é a realidade dos acontecimentos e não exatamente o que está escrito. Esse princípio aponta priorizar a verdade real dos fatos e não a verdade formal/escrita.

Este princípio (primazia da realidade) é um grande instrumento na busca da verdade real. Segundo Alice Monteiro de Barros (2006, p. 173), despreza-se a ficção jurídica, “sendo, portanto, os fatos mais importantes que os documentos, evitando-se assim, possíveis fraudes realizadas pelo empregador”.

“O princípio da primazia da realidade é o que realmente acontece e não o que está escrito, ou seja, é a manutenção da essência do contrato, então, é a verdade dos fatos que predomina sobre qualquer contrato formal. E caso exista algum conflito entre o que está escrito e o que ocorre de fato, irá sobressair o que acontece de fato. Assim como os demais princípios do Direito do Trabalho, se baseia na hipossuficência do trabalhador para garantir a esse uma proteção contra eventuais abusos por parte do empregador no que concerne às divergências entre a prestação de serviços e o contrato de trabalho”.

“O significado atribuído a este princípio é o da primazia dos fatos sobre as formas, as formalidades ou as aparências. Isto significa que em matéria de trabalho importa o que ocorre na prática, ou seja, o modo pelo qual os serviços são desenvolvidos, e não aquilo que as partes hajam pactuado de forma mais ou menos solene, ou expressa, ou aquilo que conste em documentos, formulários e instrumentos de controle”.

Importante: “O que importa é o que aconteceu e não o que está escrito. (...). O princípio da primazia da realidade destina-se a proteger o trabalhador, já que seu empregador poderia com relativa facilidade, obrigá-lo a assinar documentos contrários aos fatos e aos seus interesses. Ante o estado de sujeição permanente que o empregado se encontra durante o contrato de trabalho, algumas vezes submete-se às ordens do empregador, mesmo que contra sua vontade.” (BOMFIM, 2017, p. 187).

Extraído das jurisprudências do subitem “3.6” dessa matéria: “No campo do direito do trabalho, a definição da natureza jurídica do vínculo submetido a julgamento não se pode desconectar daquilo que acontece no plano fático, independentemente, até mesmo, do que possa ter sido previamente ajustado pelas partes contratantes”.

Observação: Nos subitens “3.2” a “3.6” cita alguns exemplos da “Primazia da Realidade”, o qual o empregador deverá ficar atento a tais situações.

3.2 – No Acúmulo Ou Desvio De Funções

O empregado admitido para o exercício de uma só função, que recebe o salário designado a esta atividade, porém, de acordo com o princípio da primazia da realidade está de fato exercendo cumulativamente outra função (mesmo que somente por uma vez na semana ou no mês), o empregado deverá obrigatoriamente receber o salário na proporcionalidade em que exerce a segunda função.

Deverá distinguir a remuneração em cada função, para evitar o dano ao empregado sem o recebimento justo pelo acúmulo de função e caso isso não ocorra, o empregador estará sujeito a autuação administrativa, por parte da Justiça do Trabalho, ou até mesmo sujeito a uma futura ação trabalhista, caso o empregado venha se sentir lesado.

Observação: Verificar as jurisprudências do subitem “3.6” dessa matéria.

3.3 – Na Alteração Da Jornada De Trabalho E No Controle De Ponto

Quando um empregado é contratado para trabalhar 44 (quarenta e quatro) horas semanais e acaba trabalhando somente 36 (trinta e seis) horas por liberalidade ou por prática do empregador, entende-se que houve uma alteração tácita de contrato de trabalho por vontade exclusiva do empregador.

No exemplo citado, o empregador não poderá mais alterar o contrato de trabalho ou exigir que o empregado trabalhe as 44 (quarenta e quatro) horas semanais, sem que haja o aumento proporcional do salário em razão das horas trabalhadas, pois nesta situação a alteração será considerada nula perante a Justiça do Trabalho, podendo caracterizar prejuízo ao empregado.

O controle de jornada deve espelhar de forma fiel a jornada efetivamente realizada pelos empregados, ou seja, os horários de início e término de jornada e de intervalos (quando os intervalos não são pré-assinalados) para efeitos de pagamento e também para a fiscalização.

A empresa que adota a forma manual, o registro deve representar a veracidade do horário, pois a justiça não aceita horários arredondados ou cheios constantemente, por exemplo, todos os dias entrada às 8:00h e saída às 17:00h, ou seja, é proibido a jornada “britânica”.

“SÚMULA Nº 338 DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR TRABALHISTA): JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005:

...

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)”.

Jurisprudência:

CARTÕES DE PONTO. PRESUNÇÃO RELATIVA. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. As informações lançadas nos cartões de ponto não geram presunção absoluta de veracidade, tendo em vista o princípio da primazia da realidade segundo o qual os fatos prevalecem sobre o registro documental. (Processo: RO 00028761120115020082 SP 00028761120115020082 A28 – Relator(a): Marcelo Freire Gonçalves – Julgamento: 07.08.0214)

3.4 – No Contrato De Estagiário

O estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos (artigo 1º, da Lei n° 11.788/2008).

É importante ressaltar que a manutenção de estagiários em desconformidade com esta Lei citada acima, caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária (Artigo 15 da Lei nº 11.788/2008).

Extraído das jurisprudências do subitem “3.6” dessa matéria: “Não comprovado o cumprimento dos requisitos legais para a caracterização do contrato de estágio, o reclamado não se desincumbiu de seu ônus probatório, restando caracterizado o vínculo de emprego, em observância ao princípio da primazia da realidade”.

3.5 – Na Contratação De Autônomo

Pode-se conceituar trabalhador autônomo, como a pessoa física que exerce por conta própria atividade econômica com ou sem fins lucrativos. E ele é o prestador de serviços que não tem vínculo empregatício, pois não possui os requisitos de empregado que trata o artigo 3º da CLT.

“Art. 3º CLT - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual”.

Jurisprudências:

VÍNCULO EMPREGATÍCIO. REQUISITOS. COMPROVAÇÃO. Para que se reconheça o vínculo de emprego, necessária a presença em concomitância dos seguintes requisitos: pessoalidade, onerosidade, habitualidade e subordinação jurídica. A ausência de comprovação de qualquer um deles descaracteriza o vínculo de emprego no período postulado. (Processo: RO 01021218620165010004 RJ – Relator(a): Célio Juacaba Cavalcante – Julgamento: 22.01.2019)

CONTRATO DE EMPREGO X TRABALHO AUTÔNOMO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. No campo do direito do trabalho, a definição da natureza jurídica do vínculo submetido a julgamento não se pode desconectar daquilo que acontece no plano fático, independentemente, até mesmo, do que possa ter sido previamente ajustado pelas partes contratantes. Desse modo, é de se reconhecer a existência de típico contrato de trabalho, quando evidenciada, de forma cabal, a ocorrência dos requisitos previstos no art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso patronal improvido, no particular. (Processo: RO 42800572008506 PE 0042800-57.2008.5.06.0006 – Relator(a): Valdir José Silva de Carvalho – Publicação: 17.09.2010)

3.6 – Jurisprudências

Segue abaixo, algumas situações que envolvam a primazia da realidade na área trabalhista conforme decisões dos juristas.

PRIMAZIA DA REALIDADE. Se tiver evidenciado que o empregado não gozava efetivamente do período para descanso, embora os cartões de ponto apresentem pré-assinalação, correta a sentença que reconhece o direito ao pagamento de horas de intervalo intrajornada, em razão da aplicação do princípio da primazia da realidade sobre a forma. (Processo: TRT-19 RO 00006057120185190062 Data de publicação: 22.03.2019)

SALÁRIO "POR FORA". REPERCUSSÕES. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. Há de prevalecer o valor probatório da prova testemunhal sobre a prova documental, uma vez que impera no Direito do Trabalho o princípio da primazia da realidade, ou seja, a prevalência dos fatos reais sobre as formas, aferindo-se pelas provas produzidas nos autos se realmente há o direito ao pagamento de diferenças salariais, em virtude do pagamento de comissões sem registro. Como visto, a única testemunha ouvida em Juízo afirmou que não sabia ao certo quanto o autor recebia de comissão, embora tenha confirmado tal prática reprovável da reclamada. A reclamada, que havia negado o pagamento de salário "por fora", não indicou qualquer testemunha a ser ouvida neste Juízo, quedando-se inerte. Assim, posto que a ré não se desincumbiu do ônus probatório que lhe incumbia e a prova testemunhal confirmou que havia pagamento "por fora" ao reclamante, mantenho a sentença de primeiro grau que adotou a média das comissões indicas na exordial, condenando a ré no pagamento de diferenças de verbas salariais e rescisórias especificadas no julgado, decorrentes das repercussões das comissões pagas sem registro. Apelo a que se nega provimento. (Processo: RO 00107837520145010206 RJ – Relator(a): Marcelo Antero De Carvalho – Julgamento: 10.06.2015)

PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE - Considerando o depoimento do preposto, tem-se que havia efetivo controle da jornada, não se inserindo o autor na exceção do art. 62, I da CLT, não obstante a referência em sua CTPS, que não prepondera diante da realidade fática, como quer fazer crer a reclamada. Recurso a que se nega provimento. (Processo: RO 00020451420135020010 SP 00020451420135020010 A28 – Relator(a): Odette Silveira Moraes – Julgamento: 27.03.2015)

CONTRATO DE ESTÁGIO. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. Não comprovado o cumprimento dos requisitos legais para a caracterização do contrato de estágio, o reclamado não se desincumbiu de seu ônus probatório, restando caracterizado o vínculo de emprego, em observância ao princípio da primazia da realidade. (Processo: RO 1371007420085010030 RJ – Relator(a): Marcos Palacio – Julgamento: 31.07.2013)

MOTORISTA. VEÍCULO PRÓPRIO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. RECONHECIMENTO. Com supedâneo no princípio da primazia da realidade, tem-se como relação de emprego a contratação de motorista para prestação de serviços autônomos, em veículo próprio, quando as condições de trabalho revelam presentes os requisitos exigidos pelo art. 3° da Consolidação das Leis do Trabalho. (Processo: RO 131390 PB 00944.2011.005.13.00-9 - Relator(a): FRANCISCO DE ASSIS CARVALHO E SILVA - Julgamento: 07.03.2012)

CONTRATO DE TRABALHO. PREVISÃO DE INSERÇÃO DO VÍNCULO NA EXCEÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 62, I, DA CLT. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. Apesar de existir previsão no contrato de trabalho de inserção do vínculo na exceção de ausência de controle de jornada, prevista no artigo 62, I, da CLT, se restar demonstrado nos autos que a empregadora fiscalizava o horário de trabalho do empregado, impõe-se, à luz do princípio da primazia da realidade, a declaração de nulidade da referida previsão, nos termos do artigo 9º da CLT, e o deferimento das horas extras laboradas. (Processo: 1701200901318000 GO 01701-2009-013-18-00-0 – Relator(a): Platon Teixeira de Azevedo Filho)

4. ATENÇÃO DO EMPREGADOR

O empregador deverá ficar vigilante para as alterações que decorrem da sua vontade durante o contrato de trabalho, como o que foi acordado no contrato, e também o que de fato acontece, já que o princípio da “Primazia da Realidade” (um dos princípios do Direito do Trabalho) dispõe que havendo divergência entre a realidade verídica e a realidade de documentos e acordos, prevalece a realidade dos fatos.

No Direito do Trabalho os acontecimentos, os fatos, são as vezes mais importantes que os escritos/formais, e o artigo 9º da CLT cita sobre a nulidade dos atos praticados pelo empregador quando traz prejuízo ao empregado.

“Art. 9º. CLT - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.

Importantes:

“O que importa é o que aconteceu e não o que está escrito. (...). O princípio da primazia da realidade destina-se a proteger o trabalhador, já que seu empregador poderia com relativa facilidade, obrigá-lo a assinar documentos contrários aos fatos e aos seus interesses. Ante o estado de sujeição permanente que o empregado se encontra durante o contrato de trabalho, algumas vezes submete-se às ordens do empregador, mesmo que contra sua vontade.” (BOMFIM, 2017, p. 187).

“O contrato, ao regular a prestação da atividade humana, deve prestigiá-la face ao texto contratual. Neste sentido, convém às partes atualizarem a documentação conforme a dinâmica da relação trabalhista, com anotações e modificações inevitáveis, sob pena de, em casos de divergência entre o real e o formal, prevalecer aquele. (PONTES, 2010)”.

“Então, no caso de divergências entre a realidade dos acontecimentos/fatos e os documentos na relação do emprego, por exemplo, o contrato de trabalho. A não atualização dos dados nos documentos acessórios ao contrato de trabalho, tais como: o erro ao qualificar o empregado; a natureza dos pagamentos; jornada de trabalho, pode caracterizar a primazia da realidade, ou seja, o acontecimentos dos fatos e não o que está escrito”.

Observação: Verificar também as jurisprudências do subitem “3.6” dessa matéria.

5. CONSEQUÊNCIAS – RECLAMATÓRIA TRABALHISTA/RESCISÃO INDIRETA

Caso seja comprovado que o que ocorre na relação contratual (empregador e empregado) não é o que está escrito, e sim o que acontece de fato, ou seja, a “Primazia da Realidade”, então, o empregador poderá sofrer uma ação trabalhista o qual o empregado poderá solicitar os seus direitos.

“No caso de divergências entre a realidade dos acontecimentos/fatos e os documentos na relação do emprego, e tendo em vista o princípio da primazia da realidade, segundo o qual os fatos prevalecem sobre o registro documental”.

Observações:

Verificar também as jurisprudências do subitem “3.6” dessa matéria.

Sobre reclamação trabalhista/rescisão indireta, encontra-se no Boletim INFORMARE nº 11/2019 “RESCISÃO INDIRETA POR INICIATIVA DO EMPREGADO – ATUALIZAÇÃO Aspectos Trabalhistas”, em assuntos trabalhistas.

Fundamentos Legais: Os citados no texto.