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EMPREGADO SUBSTITUTO – ATUALIZAÇÃO
Considerações

Sumário

1. Introdução;
2. Conceitos;
2.1 - Acúmulo De Função;
2.2 - Desvio De Função;
2.3 - Equiparação Salarial;
3. Substituição De Função;
3.1 - Substituição Provisória - Diferença Salarial;
3.2 - Substituição Definitiva;
3.3 – Jurisprudências;
4. Anotação No Livro Ou Ficha De Registro Do Empregado;
5. Não Integra A Remuneração;
5.1 – Base Para Décimo Terceiro Salário, Férias E Aviso Prévio Indenizado;
6. Tributos – INSS E FGTS.

1. INTRODUÇÃO

O artigo 442 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, estabelece que o contrato individual de trabalho é o acordo, tácito ou expresso, que correspondente à relação de emprego, em que o empregador e empregado estabelecerão critérios, no padrão da Legislação Trabalhista vigente, como a função, a duração da jornada de trabalho, os dias da semana em que o emprego prestará serviços, o valor da remuneração, bem como sua forma de pagamento.

Nesta matéria será tratada sobre o empregado substituto, que poderá ocorrer por ocasião de férias, licença-maternidade, licença saúde, entre outros, com alguns procedimentos e considerações.

2. CONCEITOS

Para melhor compreensão da matéria em questão, vale verificar algumas situações que poderão ser vinculadas quando o empregado substitui outro empregado, por ocasião de férias, licença maternidade, entre outros.

2.1 - Acúmulo De Função

Não existe legislação que trata sobre acúmulo de função, porém, esse método tem aceitação por parte da fiscalização e pela justiça do trabalho, desde que alguns requisitos essenciais sejam cumpridos, os quais verão no decorrer desta matéria.

O acúmulo de funções se caracteriza quando as tarefas são desenvolvidas e relacionam-se às funções diferentes, ou seja, cada tarefa desempenhada é claramente distinta e não tem relações entre si, pois têm conteúdos ocupacionais diferentes.

“Configura-se acúmulo de função quando o trabalhador, além de exerce sua função, conforme determina no contrato de trabalho, também exerce outras funções de outros cargos, de forma habitual, as quais não foram previstas no contrato de trabalho”.

“O acúmulo de funções se configura quando o empregado, contratado para exercer uma função específica, passa a desempenhar atividades afetas a cargos totalmente distintos. No caso em exame, uma vez que, no contexto de sua função de motorista, foi exigido do Reclamante um efetivo desdobramento em outras atividades completamente distintas e incompatíveis entre si, inerentes ao cargo de despachante de mercadorias, não merece reforma a sentença a que deferiu o pleito em questão. (Processo Nº RO-1578/2011-004-03-00.3 - 3ª Reg. - 8ª Turma - Relator Des. Marcio Ribeiro do Valle - DJ/MG 02.08.2012, pag. 94)”.

Observação: Matéria sobre Acúmulo de Funções verificar no Boletim INFORMARE nº 10/2018 “ACÚMULO DE FUNÇÕES Considerações”, em assuntos trabalhistas.

2.2 - Desvio De Função

O desvio de função é quando o empregado se vê obrigado a executar atividades que não estão em acordo com sua contratação e sim com a de outro cargo, ou seja, diferente do cargo para o qual ele foi contratado, isto caracterizando desvio de função.

“O desvio de função ocorre quando o trabalhador exercer atividades que correspondem a um outro cargo, ou seja, diferente ao que foi pactuado, no contrato de trabalho, e de forma habitual. No caso em que a remuneração da atividade exercida for maior do que a da que ele foi contratado, ele pode reclamar por uma equiparação salarial. Neste caso não houve acúmulo de função, e sim o descumprimento do contrato, pois o trabalhador foi contratado para uma determinada função e está desempenhando outra diferente”.

“Art. 460 da CLT - Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente, ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante”.

Em se tratando do desvio de função, se a remuneração da atividade exercida for maior do que a da atividade para a qual o empregado foi contratado, ele pode reclamar por uma equiparação salarial, conforme o artigo 461 da CLT.

“Art. 461. CLT - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)”.

“Ocorrendo desvio de função do trabalhador contratado, deve-se aplicar o princípio do Direito que veda o enriquecimento sem causa. Empregador não pode contratar funcionário para determinado cargo e obrigar que exerça outra função cujo salário é maior. Por unanimidade, assim decidiu a 5ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região - Campinas/SP”.

Observação: Matéria sobre Acúmulo de Funções verificar no Boletim INFORMARE nº 11/2018 “DESVIO DE FUNÇÕES Considerações”, em assuntos trabalhistas.

2.3 - Equiparação Salarial

A equiparação salarial é decorrente do princípio da igualdade ou isonomia salarial.

“São sujeitos da equiparação o “equiparando” e o “paradigma”. Denomina-se “equiparando” o empregado que postula pela equiparação salarial e “espelho” ou “paradigma” o empregado o qual se requer a comparação da função desempenhada e do salário percebido”.

Os artigos 5° e 7° da Constituição Federal determinam que sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.

E conforme dispõe a CLT em seu artigo 460, na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente, ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante, ou seja, provando-se que a função é idêntica à realizada pelo paradigma e há diferenças de valores recebidos, tem direito o empregado que esteja recebendo salário inferior equiparar o seu salário.

§ 1o Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não seja superior a quatro anos e a diferença de tempo na função não seja superior a dois anos. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 2o Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira ou adotar, por meio de norma interna da empresa ou de negociação coletiva, plano de cargos e salários, dispensada qualquer forma de homologação ou registro em órgão público. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 3o No caso do § 2o deste artigo, as promoções poderão ser feitas por merecimento e por antiguidade, ou por apenas um destes critérios, dentro de cada categoria profissional. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial. (Incluído pela Lei nº 5.798, de 31.8.1972)

§ 5o A equiparação salarial só será possível entre empregados contemporâneos no cargo ou na função, ficando vedada a indicação de paradigmas remotos, ainda que o paradigma contemporâneo tenha obtido a vantagem em ação judicial própria. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 6o No caso de comprovada discriminação por motivo de sexo ou etnia, o juízo determinará, além do pagamento das diferenças salariais devidas, multa, em favor do empregado discriminado, no valor de 50% (cinquenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)”.

Observação: Matéria sobre Equiparação Salarial verificar no Boletim INFORMARE nº 37/2017 “EQUIPARAÇÃO SALARIAL - REFORMA TRABALHISTA Da Lei Nº 13.467/2017 - Partir De 11.11.2017 Considerações”, em assuntos trabalhistas.

3. SUBSTITUIÇÃO DE FUNÇÃO

Substituição de função, não é nada mais que um empregado substituir o outro, por ocasião de férias, licença maternidade, auxílio-doença ou acidentário, entre outras situações que se fazem necessário.

E conforme o artigo 450 da CLT, ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporário, cargo diverso do que exercer na empresa, serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como volta ao cargo anterior.

3.1 - Substituição Provisória - Diferença Salarial

O empregado que substitui outro empregado que recebe um salário maior, tem o direito à diferença de salário do empregado que se encontra afastado, pois, o direito ao recebimento de salário igual ao do substituído está previsto no artigo 5° da CLT.

“Art. 5º da CLT - A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo”.

“Todo empregado que substituir outro empregado durante os afastamentos regulares, tais como o período das férias ou licenças, tem direito ao salário do substituto, ou seja, à diferença entre o seu salário e o salário do empregado que está afastado”.

Pode-se também considerar o artigo 450 da CLT, pois ele estabelece que o empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exerce na empresa, será garantida a contagem do tempo naquele serviço, bem como volta ao cargo anterior.

“Art. 450 da CLT - Ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporário, cargo diverso do que exercer na empresa, serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como volta ao cargo anterior”.

E também a Súmula do TST (Tribunal Superior do Trabalho) n° 159 que trata sobre a substituição de empregado em caráter não eventual e vacância do cargo.

“SÚMULA Nº 159 DO TST - SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 112 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005:

I - Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. (ex-Súmula nº 159 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor. (ex-OJ nº 112 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)”.

Extraído das jurisprudências do subitem “3.3” abaixo:

a) “O art. 462 da CLT garante o mesmo salário para os funcionários que exerçam as mesmas funções simultaneamente. É o que justifica o pagamento, ao substituto, do mesmo salário do substituído nos casos de substituição provisória ou eventual - nesse caso...”.

b) “O trabalhador que ocupa cargo hierarquicamente superior, em caráter de substituição, tem direito ao pagamento de salário substituição, observados os períodos em que desempenhou as atividades do substituído. Adoção do entendimento contido na Súmula 159 do TST”.

c) “É cediço que o empregado chamado a substituir temporária ou interinamente na empresa um outro funcionário de padrão salarial mais elevado tem direito a receber o mesmo salário do substituído enquanto perdurar a substituição... Provada a substituição, correta a sentença que deferiu o pagamento da diferença salarial entre o salário do substituído e o do substituto”.

3.2 - Substituição Definitiva

No caso substituição definitiva ou sucessão, ou seja, quando um empregado fica no lugar do outro definitivamente, não há Legislação que trata sobre o direito de receber o mesmo salário, conforme entendimento jurisprudencial abaixo.

“SÚMULA Nº 159 DO TST - SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 112 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

...

II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor. (ex-OJ nº 112 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)”.

Importante: “Quando um empregado passa a ocupar o cargo de outra pessoa na empresa e, por exemplo, o substituído vem a ser transferido de local ou mesmo de função, não se trata de substituição e sim sucessão, então, não fará jus ao salário substituição”.

Extraído das jurisprudências do subitem “3.3” dessa matéria: “Indevido o pagamento do salário substituição na hipótese em que o empregado assume função vaga, em decorrência da transferência de trabalhador que anteriormente a ocupava. Aplicação do item II da súmula 159 do TST”.

Então, vale ressaltar que: “Quando um empregado fica no lugar do outro, definitivamente, tecnicamente falando, não há a substituição, e sim a sucessão. E, nessa hipótese, não há lei que garanta o direito de o sucessor receber o mesmo salário do sucedido. (Processo: RO 1721004020025070011 CE 0172100-4020025070011 - Relator(a): Judicael Sudário De Pinho)”.

3.3 – Jurisprudências

SALÁRIO-SUBSTITUIÇÃO. O pagamento do salário-substituição é destinado aos casos em que um determinado empregado substitui outro em caráter não eventual, quando verificada situação previsível e por tempo determinado/determinável, a teor da Súmula 159 do Col. TST. Por assim ser, evidenciando o acervo probatório que a substituição ocorria em relação a algumas tarefas, não remuneradas especificamente pelo reclamado, não prospera a pretensão obreira de recebimento do salário do modelo. Apelo obreiro desprovido. (TRT-3 RO 00118855020175030052 – Data de publicação: 28.06.2018)

SALÁRIO SUBSTITUIÇÃO. O trabalhador que ocupa cargo hierarquicamente superior, em caráter de substituição, tem direito ao pagamento de salário substituição, observados os períodos em que desempenhou as atividades do substituído. Adoção do entendimento contido na Súmula 159 do TST. (TRT-3 RO 00107928420165030182 – Data de publicação: 02.10.2017)

SALÁRIO SUBSTITUIÇÃO. Indevido o pagamento do salário substituição na hipótese em que o empregado assume função vaga, em decorrência da transferência de trabalhador que anteriormente a ocupava. Aplicação do item II da súmula 159 do TST. Recurso desprovido (TRT-4 RO 00025517320145040341 - Data de publicação: 15.03.2017)

DIFERENÇA SALARIAL. SUBSTITUIÇÃO. É cediço que o empregado chamado a substituir temporária ou interinamente na empresa um outro funcionário de padrão salarial mais elevado tem direito a receber o mesmo salário do substituído enquanto perdurar a substituição. O direito do substituto ao salário do empregado substituído está previsto no artigo 5º da Consolidação das Leis do Trabalho: "a todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo". Provada a substituição, correta a sentença que deferiu o pagamento da diferença salarial entre o salário do substituído e o do substituto. (Processo: RecOrd 00020060620125050192 BA 0002006-06.2012.5.05.0192 – Relator(a): Jeferson Muricy – Publicação: DJ 23.09.2014)

SALÁRIO SUBSTITUIÇÃO. O direito do substituto ao mesmo salário do empregado substituído encontra suporte no art. 5º da CLT, que dispõe que: a todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo - Os contornos jurídicos da substituição também são extraídos do art. 450 do texto consolidado: Ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária cargo diverso do que exercer na empresa, serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como a volta ao cargo anterior. (Processo: RO 00006456620125010029 RJ – Relator(a): Celio Juacaba Cavalcante – Julgamento: 04.08.2014)

SUBSTITUIÇÃO DEFINITIVA - INEXISTÊNCIA DE DIREITO AOS SALÁRIOS DO EMPREGADO SUBSTITUÍDO. O art. 462 da CLT garante o mesmo salário para os funcionários que exerçam as mesmas funções simultaneamente. É o que justifica o pagamento, ao substituto, do mesmo salário do substituído nos casos de substituição provisória ou eventual - nesse caso, o substituído está momentaneamente afastado nas funções, razão pela qual a sua presença no cargo é simultânea à do substituto... (Processo: RO 2866 SP 002866/2011 – Relator(a): Luiz José Dezena Da Silva – Publicação: 21.01.2011)

4. ANOTAÇÃO NO LIVRO OU FICHA DE REGISTRO DO EMPREGADO

Durante o período da substituição de função, por ocasião de férias, licença maternidade, auxílio-doença ou acidentário, entre outras situações, o empregador poderá fazer anotações no livro ou ficha de registro do empregado, de acordo com a Portaria do MTE nº 41, de 28 de março de 2007, o qual disciplina o registro e a anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social de empregados.

E conforme o artigo 2º, parágrafo único, da Portaria citada acima, o livro ou ficha de registro deverá conter todo o histórico do trabalhador na empresa e deve estar sempre atualizado.

5. NÃO INTEGRA A REMUNERAÇÃO

O empregado que substitui provisoriamente outro empregado, e este recebe um salário maior, como já foi citado, tem o direito à diferença de salário do empregado que se encontra afastado, porém, estes valores não irão integrar a remuneração para efeitos de 13º salário, férias, ou aviso prévio indenizado, isso com base no artigo 450 da CLT e também a Súmula 159 do TST.

“SÚMULA Nº 159 DO TST - SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 112 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005:

II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor. (ex-OJ nº 112 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)”.

Importante: “O recebimento do salário referente a substituição do empregado, em férias, licença-maternidade, auxílio-doença/acidentário, entre outros, termina no momento em que o empregado substituto volta a desempenhar a sua função. Então, entende-se que ele não poderá reivindicar que essa diferença salarial incorpore na sua remuneração”.

5.1 – Base Para Décimo Terceiro Salário, Férias E Aviso Prévio Indenizado

A legislação não trata sobre base do salário substituição para efeitos de cálculo do décimo terceiro salário, férias e aviso prévio indenizado, porém, poderá ter entendimentos quando se trata de pagamento por um período maior ou habitual, por exemplo, empregado fica afastado por auxílio-doença, e será substituído durante esse período, que seria 5 meses, então, poderá fazer média desses meses (referente a diferença salarial/salário substituído) e acrescentar para o cálculo para tais verbas.

“A composição da base de cálculo do décimo terceiro salário, conforme o tipo de remuneração do empregado poderá variar, por exemplo, quando há existência de remunerações variáveis. E para compor a base do décimo terceiro salário, referente a novembro, ou seja, o adiantamento, deve-se fazer a média aritmética do período de janeiro (ou o mês de admissão do trabalhador) até outubro”. (com base no Decreto n° 57.155/1965”.

Durante as férias o empregado perceberá a remuneração que lhe for devida na data da sua concessão (Com base no artigo 142 da CLT).

O Aviso Prévio indenizado, a base de cálculo é o último salário percebido pelo empregado. E percebendo o empregado salário fixo mais parcelas variáveis ou somente salário variável, o valor do Aviso Prévio corresponderá ao salário fixo acrescido da média das parcelas variáveis dos últimos 12 (doze) meses, ou período inferior, no caso de empregado com menos de um 1 (ano) de serviço dispensado com Aviso Prévio indenizado (Com base no artigo 487 da CLT).

6. TRIBUTOS – INSS E FGTS

Durante todo o período em que o empregado estiver substituindo o outro, os valores da diferença salarial terão os efeitos legais para o INSS e FGTS, com base no artigo 201, abaixo, a IN RFB nº 971/2009, artigos 54 e 57 e também a Lei nº 8.036/1990, artigo 15.

“Decreto n° 3.048/1999, Artigo 201, § 1º São consideradas remuneração as importâncias auferidas em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto no § 9º do art. 214 e excetuado o lucro distribuído ao segurado empresário, observados os termos do inciso II do § 5º”.

“Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, Art. 15 - Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os artigos 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei n 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.”

Fundamentação Legal: Citados no texto.