COMODATO DE BENS MÓVEIS
Sumário
1. Introdução;
2. Conceito;
3. Critérios para Operação em Comodato;
4. Não-Incidência de ICMS;
5. Incidência do ICMS;
6. Emissão da Nota Fiscal;
6.1. Nota fiscal de remessa;
6.2. Nota fiscal de retorno;
7. Simples Nacional.
1. INTRODUÇÃO
Na presente matéria, veremos o tratamento tributário a ser observado nas operações de comodato de bens móveis.
O Estado não tem legislação pertinente ao assunto, mas veremos a forma de realizar a operação de acordo com as Consultas COPAT nº 04/2012, 26/2013 e 147/2016e a Súmula 573 do STF.
2. CONCEITO
Entende-se por comodato a operação de empréstimo a título gratuito de bens móveis infungíveis, a qual se perfaz com a simples tradição do objeto, mediante contrato escrito, esse tipo de contrato é previsto nos artigos 579 e 585 do Código Civil da Lei nº 10.406.202.
De acordo com o entendimento do Sr. Silvio de Salvo Venosa (Direito Civil, Volume 3. São Paulo: Atlas, 2013, p. 225), o contrato de comodato consiste em um empréstimo gratuito de coisas não fungíveis, que se perfaz com a tradição do objeto.
Carlos Roberto Gonçalves (Direito Civil Brasileiro, Volume 3. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 338) ensina que o contrato de comodato possui uma natureza “intuitu personae”, ou seja, há um favorecimento pessoal do comodatário e, salvo ratificação do comodante, não se estende aos sucessos do comodatário.
3. CRITÉRIOS PARA OPERAÇÃO EM COMODATO
Conforme Carlos Roberto Gonçalves (Direito Civil Brasileiro, Volume 3. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 337), para que a operação seja classificada como comodato, se faz necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: gratuidade, infungibilidade do objeto e aperfeiçoamento com a tradição deste.
A gratuidade decorre da própria natureza do comodato, pois caso fosse oneroso, seria classificado como locação. Sendo assim, o contribuinte que realiza remessa em comodato o faz de forma gratuita, sem exigir do comodatário um pagamento em contrapartida.
A infungibilidade do objeto implica no retorno da mesma coisa recebida em empréstimo. Dessa forma, não poderá o contribuinte realizar o retorno de mercadoria recebida em comodato com mercadoria diversa daquela que recebeu na remessa realizada pelo comodante.
A necessidade da tradição para o aperfeiçoamento do comodato torna-o um contrato real. Somente com a entrega, e não antes, fica perfeito o contrato. Recebendo a coisa, o comodatário passa a exercer a posse direta, ficando o comodante com a posse indireta do bem.
Carlos Roberto Gonçalves (Direito Civil Brasileiro, Volume 3. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 341) ensina também que o contrato de comodato possui uma natureza temporária. Caso o empréstimo fosse perpétuo, a operação seria considerada uma doação, e não um contrato de comodato.
O artigo 581 do Código Civil estabelece que, caso não seja estabelecido contratualmente o prazo de duração do comodato, presumir-se-lhe-á o necessário para o uso concedido, não podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado.
Ressalta-se que o artigo 585 do Código Civil autoriza a celebração de contrato de comodato com mais de um comodatário. Assim, conforme previsto na referida legislação, se duas ou mais pessoas forem simultaneamente comodatárias de uma coisa, ficarão solidariamente responsáveis para com o comodante.
4. NÃO-INCIDÊNCIA DE ICMS
A Súmula 573 do STF dispõe que o comodato não constitui fato gerador do ICMS, vejamos:
Súmula 573. Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato. De acordo com a Consulta COPAT nº 04/2012 a fim de esclarecer a não incidência do ICMS na operação de comodato, o fisco baseia-se na doutrina e jurisprudência vigente para expor que, para correta compreensão do tema, é necessário que sejam esclarecidos os conceitos de mercadoria e de operação de circulação de mercadoria.
A consulta do fisco catarinense estabelece os conceitos abaixo mencionados:
a) mercadoria: o bem móvel, adquirido com finalidade de revenda. A intenção do adquirente é fundamental para a caracterização do bem como mercadoria e, portanto, para a incidência do ICMS. O que caracteriza a mercadoria é a existência de um bem material posto em circulação econômica, para o consumo, mediante remuneração.
b) operações relativas à circulação de mercadorias: quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam na circulação de mercadorias, vale dizer, o impulso destas desde a produção até o consumo, dentro da atividade econômica, as leva da fonte produtora até o consumidor.
Sendo assim, uma vez que o comodato não constitui circulação de mercadoria, não haverá, por conseguinte, a incidência do ICMS.
O fisco catarinense orienta que no comodato:
- não há mudança de titularidade, posto que o bem continua pertencente ao ativo imobilizado do remetente;
- o bem não se destina à mercancia, mas ao uso no estabelecimento do destinatário; e
- não constitui operação de circulação de mercadoria (que a impulsiona do produtor ao consumidor), pois, sendo empréstimo, deve retornar ao remetente.
O fisco esclarece, ainda, que embora o comodato não configure hipótese de incidência do ICMS, a fim de evitar a simulação de contrato de comodato, para encobrir contrato de compra e venda, sujeito à incidência do ICMS, deve ser observado o prazo de 180 dias, conforme disposto no artigo 36, Inciso I do Anexo 2 do RICMS/SC, para retorno do bem ao remetente.
Conforme previsto no artigo36, Inciso do Anexo 2 do RICMS/SC, estabelece a suspensão do ICMS na saída de bem integrado ao ativo permanente, para prestação de serviço fora do estabelecimento ou com destino a contribuinte que o utilizará na elaboração de produtos encomendados pelo remetente, ou ainda, para conserto, reparo ou recondicionamento. No entanto, o fisco adota o prazo nele estabelecido para que seja configurada a operação de comodato, com a finalidade de evitar a simulação de contrato de comodato, o que ensejaria a evasão fiscal.
De acordo com o entendimento do fisco, quando da remessa do bem a título de comodato, é de que o bem retorne à origem no prazo de 180 dias, conforme orientação da Consulta COPAT nº 04/2012, cujo trecho segue abaixo:
O dispositivo regulamentar alcança o comodato?
O referido art. 36, I, trata da saída de “bem integrado ao ativo permanente com destino a contribuinte que o utilizará na elaboração de produto encomendado pelo remetente”. O dispositivo não especifica a que título ocorre a saída o que inclui a saída a título de comodato de “moldes”, para a fabricação de peças encomendadas pelo remetente.
No caso particular, o comodato não representa uma “liberalidade” do comodante ou um “benefício” ao comodatário, posto que o comodante tem interesse no comodato. Essa circunstância, porém, não descaracteriza o comodato como tal. A intenção do comodante não integra a definição do instituto.
5. INCIDÊNCIA DO ICMS
Caso não se enquadre para aplicação da não incidência, haverá tributação do ICMS conforme previsto no artigo 3º, Inciso I do RICMS/SC, exceto se houver benefício fiscal previsto para a operação.
Nas operações com ativo imobilizado, conforme previsto no artigo 35, Inciso I do Anexo 2 do RICMS/SC, haverá isenção do ICMS na saída com destino a estabelecimento localizado em território catarinense. A isenção também se aplica se a saída for ocasional destinada a pessoa física, conforme orienta a Consulta COPST nº 147/2016.
Haverá isenção do ICMS na saída para destinatário estabelecido em outro Estado, conforme previsto no artigo 35, Inciso II do Anexo 2 do RICMS/SC, também, quando ocorrer:
- a título de transferência para estabelecimento da mesma empresa, desde que comprovadamente tenha sido usado no fim a que se destinava no estabelecimento remetente;
- a qualquer título, quando ocasional e ocorrida após o uso normal a que se destinava no estabelecimento remetente, considerando-se como tal o decurso de período não inferior a 12 meses.
6. EMISSÃO DA NOTA FISCAL
O contribuinte deverá emitir documento fiscal sempre que promover a saída de mercadoria ou bem de seu estabelecimento:
6.1. Nota fiscal de remessa
- Natureza da operação: “Remessa de mercadoria em comodato”;
- CFOP: 5.908 (operações internas) 6.908 (operações interestaduais);
- não serão preenchidos os campos próprios de ICMS e base de cálculo de ICMS;
- CST X41: Não tributada;
- no campo “informações complementares”, indicar a expressão: “Não incidência do ICMS conforme Consulta COPAT nº 04/2012, e a Súmula 573 do STF.”
6.2. Nota fiscal de retorno
Para acobertar o retorno de mercadoria em comodato, o contribuinte deverá emitir documento fiscal:
- Natureza da Operação: “Retorno de bem em comodato”;
- CFOP: 5.909 (operações internas) 6.909 (operações interestaduais);
- não deverão ser preenchidos os campos próprios de ICMS e base de cálculo de ICMS;
CST X41: Não tributada;sub
- no campo “informações complementares, indicar a expressão: “Não incidência do ICMS conforme Consulta COPAT nº 04/2012, e a Súmula 573 do STF.”Também deve ser indicado o número e data da nota fiscal que acobertou a remessa do bem anteriormente.
7. SIMPLES NACIONAL
No Estado não há previsão de vedação para a prática da operação de comodato pelo Simples Nacional.
O optante do Simples Nacional deverá se atentar ao fato de que a tributação do seu regime é feita de acordo com a receita bruta.
Conforme disposto no artigo 3º, § 1º da Lei Complementar nº 123/2006, considera receita bruta o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.
Empresa optante pelo Simples Nacional não estará sujeito à tributação no PGDAS nas operações de comodato, uma vez que a referida operação deverá ser, obrigatoriamente, realizada a título gratuito.
A emissão de documentos fiscais de remessa ou retorno de comodato serão acobertados pelo CSOSN 400 Não tributada pelo Simples Nacional, classificam-se neste código as operações praticadas por optantes pelo Simples Nacional não sujeitas à tributação pelo ICMS dentro do Simples Nacional.