READMISSÃO OU RECONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS
Considerações
Sumário
1. INTRODUÇÃO
A Consolidação das Leis do Trabalho estabelece que as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas, em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
E a mesma legislação não impede que o empregado que tenha prestado serviços na empresa venha a ser recontratado, mas o empregador deverá observar e obedecer alguns critérios, pois certos procedimentos podem caracterizar ato de fraudar as normas legais.
Nesta matéria trataremos sobre as possibilidades e impedidos para uma readmissão de empregados.
2. CONTRATO DE TRABALHO
A Legislação Trabalhista trata sobre o contrato de trabalho, em seus artigos 442 a 456 da CLT, com suas considerações, obrigações, formas e particularidades, conforme o tipo de contrato que será aplicado nas relações de trabalho, entre as partes, ou seja, empregador e empregado.
O contrato individual de trabalho é o acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego, em que as partes, empregado e empregador, estabelecerão critérios, nos moldes da Legislação Trabalhista vigente, tais como a função, a duração da jornada de trabalho, os dias da semana em que o empregado prestará serviços, o valor da remuneração bem como sua forma de pagamento (Artigo 442 da CLT).
No contrato de trabalho o empregado sempre é pessoa física, o serviço prestado não é eventual, o empregado é subordinado ao empregador e o empregador pode ser pessoa física ou jurídica.
E conforme o artigo 443 da CLT, o contrato de trabalho pode ser firmado por prazo determinado ou indeterminado.
3. READMISSÃO/RECONTRATAÇÃO
É aceitável a contratação de empregado para trabalhar na empresa onde já tenha prestado serviços anteriormente, porém, deverão ser obedecidos alguns critérios estabelecidos pela legislação trabalhista, ou seja, o empregador deverá observar e obedecer algumas regras, para não qualificar um único contrato, pois também, certos procedimentos podem caracterizar ato de fraudar as normas legais.
Observação: Sobre fraude as normas legais, vide Bol. INFORMARE n° 15/2013 – Rescisão Fraudulenta, em assuntos trabalhistas.
4. NOVO CONTRATO DE TRABALHO
O empregador deverá evitar algumas situações na recontratação de empregado para não caracterizar fraudes.
Lembrando, que o artigo 9° da CLT estabelece que serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir, ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
4.1 – Após Rescisão Sem Justa Causa
Quando a rescisão for sem justa causa e o empregado permanecer em serviço ou for readmitido no período de 90 (noventa) dias, será considerada rescisão fraudulenta, para fins do FGTS. (artigo 2° da Portaria n° 384/1992).
4.2 – Após Rescisão Por Justa Causa Ou A Pedido Do Empregado
No caso de dispensa por justa causa ou pedido de demissão, poderá ser recontratado a qualquer momento, não ficando a empresa sujeita a observar o prazo de 90 dias, porém deverá ficar atentos a outros critérios, como por exemplo, redução salarial.
“A rescisão por justa causa ou a pedido, não há o saque de FGTS e nem o Seguro Desemprego, assim, não existe a caracterização da fraude”.
4.3 – Após Contrato Determinado
Conforme o artigo 452 da CLT considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de 6 (seis) meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos.
“A empresa não poderá fazer contrato por prazo determinado se recontratar o trabalhador num prazo inferior a 06 (seis) meses”.
4.3.1 – Contrato De Experiência
O Contrato de Experiência tem como objetivo verificar as condições, referentes ao conhecimento do empregado, como a execução da função a qual foi contratado e assim a sua adaptação ao local de trabalho, a responsabilidade, o zelo, assiduidade, dedicação, relacionamento com superiores, com os colegas e outras obrigações que se lhe são devidas (Artigo 443 da CLT, § 2º, alínea “c”, da CLT).
“A finalidade do contrato de experiência é dar condições de mútuo conhecimento às partes (empregador e empregado), quer no tocante ao desempenho funcional do empregado, quer na adaptação, integração e nas condições de trabalho, aspectos esses analisados durante a relação de emprego, no prazo estabelecido no contrato”.
No caso do empregado for recontratado para uma função diferente da que exerceu na empresa, não há empecilho para que se faça um novo contrato de experiência.
4.4 – Salário Inferior - Vedado
No caso da recontratação do empregado, ele não poderá receber salário inferior ao que recebia quando foi desligado da empresa, salvo se a carga horária vier a ser menor que a anteriormente praticada, ou seja, respeitando a redução do salário na mesma proporção da redução de horário (artigo 7° da CF/88).
“Artigo 7°, inciso VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo”.
Se ficar comprovado que a readmissão do empregado teve como objetivo a redução do salário, a rescisão contratual poderá ser nula, pois de acordo com o dispositivo do artigo 9º da CLT serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na legislação trabalhista.
5. COMPUTADO COMO TEMPO DE SERVIÇO
“CLT, Art. 453 - No tempo de serviço o empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente”.
“SÚMULA Nº 138 DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABLAHO) READMISSÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003: Em caso de readmissão, conta-se a favor do empregado o período de serviço anterior, encerrado com a saída espontânea (ex-Prejulgado nº 9)”.
5.1 – Férias
De acordo com o artigo 133 da CLT, inciso I, não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subseqüentes à sua saída.
O parágrafo acima refere-se, quando o empregado for readmitido após os 60 (sessenta) dias ele perde o período aquisitivo anterior, e no caso de readmissão antes de 60 (sessenta) dias dá continuidade a contagem do período aquisitivo de férias.
“CLT, Art. 133, inciso I - deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subseqüentes à sua saída”.
Observação: Este item refere-se sobre o pedido de demissão.
6. PROCEDIMENTOS PARA READMISSÃO OU RECONTRATAÇÃO
No caso dos empregados recontratados, os registros admissionais seguem os mesmos procedimentos da Legislação, tais como:
a) contrato de trabalho;
b) o contrato será registrado na CTPS do empregado;
c) a empresa fará um novo registro e abrirá nova Ficha ou nova folha no livro Registro de Empregados;
d) os demais procedimentos para a admissão seguirão seu curso normal, como qualquer outro registro (exemplo: realização do exame admissional).
7. RESCISÃO FRAUDULENTA - CARACTERIZAÇÃO
Rescisão é o momento de rompimento do contrato de trabalho, pelo qual o empregador ou empregado resolve não continuar com a relação de emprego, devendo saldar os direitos legais.
O legislador determina que caso o empregador tenha interesse de readmitir um trabalhador, deverá ficar atento para que não fique caracterizada a rescisão fraudulenta e também para que não seja considerada a unicidade dos contratos.
Considera-se fraudulenta a rescisão do contrato de trabalho, quando:
a) a rescisão for sem justa causa e o empregado permanece em serviço ou é readmitido no período de 90 (noventa) dias (artigo 2° da Portaria n° 384/1992), contado da data da rescisão contratual;
b) readmitir com novo contrato entre as partes, reduzindo o salário do empregado; ou
c) excluir alguma vantagem prevista no contrato anterior, entre outras situações.
Ressalta-se, que também poderá ocorrer por parte do Ministério do Trabalho, o levantamento pela fiscalização, envolvendo a possibilidade de fraude ao seguro-desemprego, pois este benefício está diretamente ligado à demissão sem justa causa.
Observações:
“Unicidade de contrato de trabalho ou continuidade do contrato de trabalho, entende-se como o reconhecimento de um único contrato de trabalho, em casos em que o espaço temporal entre a demissão e a readmissão, pela mesma empresa é pequeno”.
Matéria completa sobre rescisão fraudulenta, vide o Bol. INFORMARE n° 15/2013, em assuntos trabalhistas.
Jurisprudências:
UNICIDADE CONTRATUAL. Hipótese em que a dispensa e a recontratação do empregado meses depois não restaram demonstradas. Unicidade contratual reconhecida em razão da prova de que o autor permaneceu trabalhando ininterruptamente para a ré, independentemente do recebimento de valores rescisórios. Recurso do reclamante parcialmente provido. ...(Processo: RO 879720105040541 RS 0000087-97.2010.5.04.0541 - Relator(a): José Felipe Ledur Julgamento: 16.05.2012 Órgão Julgador: Vara do Trabalho de Palmeira das Missões)
UNICIDADE CONTRATUAL. PEDIDO DE DEMISSÃO. Quando ocorre a recontratação em exíguo espaço de tempo, a doutrina e a jurisprudência têm entendido pela unicidade contratual. Todavia, revelando a prova dos autos que o primeiro contrato de trabalho encerrou em decorrência do pedido de demissão da empregada, com o regular pagamento das verbas rescisórias e não restando demonstrado vício de consentimento, não prospera a pretensão voltada à nulidade da rescisão e reconhecimento da existência de um único contrato de trabalho, não se vislumbrando a intenção do empregador, de burlar a legislação trabalhista. TRT-PR-01194-2007-562-09-00-3-ACO-10375-2009 - 1A. TURMA. Relator: CELIO HORST WALDRAFF. Publicado no DJPR em 17.04.2009
CONTRATO DE TRABALHO. BAIXA E TRABALHO SEM REGISTRO. FRAUDE. Tendo reclamante e reclamada perpetrado fraude com a aposição de baixa em CTPS, soerguimento do FGTS depositado em conta vinculada, recebimento e devolução à empresa da multa de 40% sobre FGTS, recebimento de seguro desemprego, sem que a empresa no período em que prosseguiu trabalhando sem registro pagasse horas extras e recolhesse o INSS, não há, simplesmente, diante do crime constatado, reconhecer o total perecimento do direito, importando, diante da realidade do contrato de trabalho, o efetivamente ocorrido, colocando-se as partes no status quo ante. Impositivo devolver os valores indevidamente recebidos, mormente por seguro desemprego, com a expedição de ofícios à Delegacia Regional do Trabalho e Ministério Público Federal para que ajam como o caso requer no sentido de responsabilizar civil e criminalmente as partes pelas lesões causadas ao Programa de Seguro Desemprego. (TRT 2ª Região - 10ª Turma - RO 20090083576 - Relatora: Sonia Aparecida Gindro - Data da publicação: 03.03.2009)
RESCISÃO FRAUDULENTA. Evidenciando o conjunto probatório ser prática costumeira na empresa a simulação de rescisões para efeito de levantamento do FGTS e recebimento de seguro desemprego, a alegação de atender a interesses do reclamante não descaracteriza a fraude, nem afasta a responsabilidade da empresa pela unicidade contratual, por aplicação do princípio da primazia da realidade. (TRT 2ª Região - 12ª Turma - RO 20060942198 - Relatora: Sonia Maria Prince Franzini - Data da publicação: 01.12.2006)
UNICIDADE CONTRATUAL- As sucessivas recontratações do empregado com a empresa Reclamada por contratos a prazo indeterminado, exercendo sempre a mesma atividade implica na chamada unicidade contratual, que está prevista no art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho. A unicidade contratual encontra amparo também no chamado princípio da continuidade da relação de emprego, já contemplado pelo C. TST na Súmula nº 212. No presente caso, de acordo com os registros efetuados na CTPS do Autor, verifica-se que entre o segundo contrato de trabalho e o terceiro houve o interstício de 06 (seis) dias e entre o terceiro e o quarto contrato ocorreu um intervalo de apenas 05 (dias)- ou seja, houve a dispensa do empregado e sua recontratação em curto espaço de tempo, razão pela qual, deve ser declarada a unicidade contratual dos três últimos contratos de trabalho. (TRT-PR-00634-2005-658-09-00-2-ACO-16591-2006 - 4A. TURMA. Relator: ARNOR LIMA NETO. Publicado no DJPR em 06-06-2006)
8. PRESCRIÇÃO
A prescrição do prazo para o trabalhador mover Reclamação Trabalhista em caso de ter tido algum direito abolido é de 2 (dois) anos a partir do término do contrato de trabalho, atingindo as parcelas relativas aos 5 (cinco) anos e, após isto, perde-se o direito de pleiteá-los.
“CF/88, artigo 7º, inciso XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho”.
“CLT, artigo 11 - O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve:
I - em cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato;
II - em dois anos, após a extinção do contrato de trabalho, para o trabalhador rural.
§ 1º - O disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social”.
O artigo 440 da CLT determina que contra os menores de 18 (dezoito) anos não corre nenhum prazo de prescrição.
No caso de o empregado se sentir injustiçado, referente às verbas rescisórias, ele poderá solicitar uma reclamatória trabalhista, tendo como início o prazo prescrional a partir da extinção do seu último contrato de trabalho, conforme o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, através da súmula 156.
“SÚMULA DO TST Nº 156 PRESCRIÇÃO. PRAZO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003: Da extinção do último contrato começa a fluir o prazo prescricional do direito de ação em que se objetiva a soma de períodos descontínuos de trabalho (ex-Prejulgado nº 31)”.
9. FISCALIZAÇÃO
A inspeção do trabalho dará prioridade à constatação de simulação de rescisão contratual, por iniciativa do empregador sem justa causa, seguida de recontratação ou permanência do empregado em serviço sem registro.
Ressalta-se, que constatada a prática da rescisão fraudulenta, a fiscalização do trabalho levantará todos os casos de rescisões ocorridos nos últimos 24 (vinte e quatro) meses (Portaria nº 384, de 19.06.1992, artigo 3º).
De acordo Portaria nº 384, de 19.06.1992, do Ministério do Trabalho, artigos 1º e parágrafo único, após a constatação, por parte da fiscalização do trabalho, das fraudes, serão aplicadas sanções administrativas, conforme abaixo:
“Art. 1º - A inspeção do trabalho dará tratamento prioritário, entre os atributos de rotina, a constatação de casos simulados de rescisão do contrato de trabalho sem justa causa, seguida de recontratação do mesmo trabalhador ou de sua permanência na empresa sem a formalização do vínculo, presumindo, em tais casos, conduta fraudulenta do empregador para fins de aplicação dos §§ 2º e 3º, do art. 23, da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990.
Parágrafo único - O levantamento a que se refere este artigo envolverá também a possibilidade de ocorrência de fraude ao seguro-desemprego, hipótese em que será concomitantemente aplicada a sanção prevista no art. 25 da Lei nº 7.998, de 11 de janeiro de 1990".
Fundamentos Legais: Os citados no texto.