INDENIZAÇÃO ADICIONAL QUE ANTECEDE À DA DATA-BASE
Artigo 9º da Lei nº 7.238/1984

Sumário

1. INTRODUÇÃO

A Lei nº 6.708/1979 e a Lei nº 7.238/1984, ambas no artigo 9º, determinam uma indenização adicional, equivalente a um salário mensal, no caso de dispensa sem justa causa, que antecede a data-base.

Nesta matéria será tratada sobre a indenização, conforme dispõe o artigo 9° da legislação citada acima, com seus procedimentos e considerações.

2. OBJETIVO

Conforme a Legislação, a indenização adicional foi instituída visando proteger o empregado economicamente quando dispensado sem justa causa, às vésperas do mês de negociação da sua categoria.

Para aplicação da indenização adicional, deve-se levar em conta a data da correção salarial de cada sindicato da categoria e devendo o aviso prévio trabalhado ou indenizado ser considerado como tempo de serviço.

3. DEMISSÃO QUE ANTECEDE A DATA-BASE (TRINTÍDIO)

O empregado dispensado sem justa causa nos 30 (trinta) dias que antecedem a data-base terá direito a receber a indenização adicional, conforme dispõe a Lei nº 7.238/1984 e Lei n° 6.708/1979, ambas no artigo 9º, e também compreendendo quando o aviso prévio for indenizado.

Ressalta-se, que não existe impedimento que a demissão sem justa causa seja efetuada pelo empregador no mês que antecede a data-base, apenas há um custo considerável que ele deverá observar e efetuar essa indenização ao empregado demitido.

Para ter um melhor entendimento sobre a aplicação da indenização que antecede a data base, vale observar alguns critérios de grande importância, conforme se segue abaixo:

a) qual é a data-base da categoria;

b) qual é a data do término ou extinção do contrato de trabalho (observar quando o aviso prévio for trabalhado ou indenizado);

c) qual o motivo da rescisão contratual (pedido de demissão, sem justa causa, ou outros motivos);

d) qual a modalidade do aviso prévio (trabalhado ou indenizado).

3.1 - Quem Tem Direito

Conforme a Legislação tem direito à indenização que antecede a data-base (trintídio) aquele empregado que for dispensado sem justa causa pelo empregador e desde que ocorra dentro do prazo de 30 (trinta) dias antecedentes à data-base.

Seguem abaixo as situações em que o empregado fará jus a essa indenização:

a) a rescisão do empregado ocorra no mês anterior à data-base, com aviso prévio trabalhado;

b) ao empregado demitido no período anterior aos 30 (trinta) dias à data-base, com aviso prévio indenizado, deverá ser paga a indenização adicional, devido ao fato da projeção do aviso prévio indenizado finalizar no mês anterior à data-base;

c) em casos de falência da empresa;

d) despedida indireta;

e) extinção da empresa sem força maior;

f) quebra de contrato: contrato por prazo determinado e de experiência (rescisão antes do término do contrato), pois quando ocorre quebra de contrato é caracterizada uma rescisão “sem justa causa”.

Observação: Há Convenções Coletivas que podem trazer previsão mais benéfica ao empregado, como, por exemplo, em que a indenização adicional é devida a todos os empregados para qualquer tipo de dispensa, ou seja, independente se for rescisão sem justa causa.

Jurisprudências:

INDENIZAÇÃO ADICIONAL. ARTIGO 9° DA LEI N.º 7.238/84. CÔMPUTO DO AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. DISPENSA APÓS A DATA-BASE. INDEVIDA. PROVIMENTO. Demonstrada a contrariedade às Súmulas de n. os 182 e 314 desta Corte superior, dá-se provimento ao agravo de instrumento a fim de determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA INDENIZAÇÃO ADICIONAL. ARTIGO 9° DA LEI N.º 7.238/84. CÔMPUTO DO AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. DISPENSA APÓS A DATA-BASE. INDEVIDA. Não é devido o pagamento da indenização adicional prevista no artigo 9° da Lei n.º 7.238/84 quando, computando-se o prazo do aviso-prévio indenizado, o termo final do contrato de trabalho é projetado para data ulterior à data-base da categoria profissional do empregado. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR 793006420035020312 79300-64.2003.5.02.0312 - Relator(a): Lelio Bentes Corrêa - Julgamento: 08.08.2012)

DISPENSA NO TRINTÍDIO QUE ANTECEDE A DATA-BASE DA CATEGORIA. DIREITO À INDENIZAÇAO ADICIONAL. A prática empresarial de romper o contrato de trabalho sem justa causa, no trintídio que antecede a data-base da categoria, gera para o empregado o direito à indenização adicional. (Processo: RO 1288200931202000 SP 01288-2009-312-02-00-0 - Relator(a): Ricardo Artur Costa e Trigueiros - Julgamento: 11.05.2010)

3.2 - Quem Não Tem Direito

Nas rescisões que ocorrem conforme abaixo, não será devida a indenização, a que se refere o artigo 9º da Lei nº 7.238/1984:

a) despedida por justa causa;

b) pedido de demissão;

c) contrato por prazo determinado, inclusive o de experiência (rescisão no término do contrato);

d) despedida por culpa recíproca;

e) extinção da empresa por força maior;

f) rescisão sem justa causa posterior ao trintídio.

Observação: Há Convenções Coletivas que podem trazer previsão mais benéfica ao empregado, como, por exemplo, em que a indenização adicional é devida a todos os empregados para qualquer tipo de dispensa.

4. AVISO PRÉVIO

Aviso prévio é a comunicação da rescisão do contrato de trabalho por uma das partes, empregador ou empregado, que decide extingui-lo, com a antecedência que estiver obrigada por força de lei.

De acordo com o artigo 487 da CLT, § 1º, o aviso prévio trabalhado ou indenizado integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais e a falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, ou seja, a projeção. Com isso, o aviso prévio será considerado para a contagem do período para a indenização do artigo 9º.

O artigo 487, § 1°, da CLT estabelece que o aviso prévio, mesmo quando indenizado, integra o tempo de serviço do empregado para todos os efeitos, projetando mais 1/12 para fins de férias e décimo terceiro salário.

“CLT, Art. 489 - Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo ...”.

4.1 - Aviso Prévio Indenizado

No caso de aviso prévio indenizado, será considerada a data em que terminaria o aviso, como se houvesse trabalhado.

“A extinção do contrato de trabalho torna-se efetiva somente após a expiração do aviso prévio, com isso, a projeção do aviso prévio para o pagamento da indenização no caso de dispensa no trintídio, a jurisprudência tem se posicionado de forma majoritária, que o aviso prévio é projetado para contagem, ou seja, quando o empregado for demitido sem justa causa e com aviso prévio indenizado, deverá somar os dias indenizados e verificar se incide nos 30 dias que antecedem a data base”.

Conforme trata a Súmula do Tribunal Superior do Trabalhado, mesmo que o aviso prévio seja indenizado, o período a ele correspondente será projetado para todo efeito legal, inclusive para o pagamento da indenização adicional:

SÚMULA N° 182 DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO). AVISO PRÉVIO. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA. LEI Nº 6.708, DE 30.10.1979 (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003: O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979.

Observação: Com a projeção do aviso prévio, se a rescisão se efetivou no próprio mês da data-base, a indenização não será devida, mas deverá ser feita uma rescisão complementar, calculada com base no salário já reajustado.

Jurisprudências:

INDENIZAÇÃO ADICIONAL PREVISTA NA LEI N.º 7.238/1984. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. PROJEÇÃO SÚMULA N.º 314 DO TST. Na forma da Súmula n.º 314 desta Corte, se ocorrer a rescisão contratual no período de 30 (trinta) dias que antecede à data-base, observada a Súmula n.º 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis 6.708 de 30/10/1979 e 7.238 de 28/10/1984-. A referida Súmula n.º 182, por sua vez, preconiza que o tempo do aviso-prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9.º da Lei n.º 6.708 de 30/10/1979. Nesse contexto, os efeitos do aviso-prévio indenizado devem ser considerados quando controvertida a questão relativa à indenização adicional. (Processo: RR 3942005220095090965 394200-52.2009.5.09.0965 - Relator(a): Maria de Assis Calsing - Julgamento: 09.05.2012)

RECURSO DE REVISTA - INDENIZAÇÃO ADICIONAL - LEI Nº 7.238/84 - PROJEÇÃO DO AVISO PRÉVIO. A projeção da rescisão contratual do reclamante ultrapassou a data-base de sua categoria. Assim, não faz jus o autor ao pagamento da indenização compensatória prevista na Lei nº 7.238/84. Incide à hipótese o entendimento preconizado nas Súmulas nºs 182 e 314 do TST. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RECURSO DE REVISTA: RR 540003420085170013 54000-34.2008.5.17.0013)

5. VALOR DA INDENIZAÇÃO

Conforme o artigo 9° da Lei n° 7.238/1984, o empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.

E de acordo com a Súmula n° 242 do TST, A indenização adicional será equivalente a 1 (um) salário mensal do empregado, sendo compreendida a remuneração, ou seja, integra os complementos adicionais ao salário do empregado, tais como:

a) adicionais legais ou convencionais;

b) prêmio;

c) gratificações;

d) adicional de insalubridade e periculosidade;

e) adicional noturno;

f) hora-extra;

g) médias de horas-extras e comissões, etc.

Observação: Exceto o décimo terceiro salário.

“SÚMULA Nº 242 DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO). INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VALOR (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003: A indenização adicional, prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979 e no art. 9º da Lei nº 7.238, de 28.10.1984, corresponde ao salário mensal, no valor devido na data da comunicação do despedimento, integrado pelos adicionais legais ou convencionados, ligados à unidade de tempo mês, não sendo computável a gratificação natalina”.

“CLT, Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.

§ 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagens que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado.

§ 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados”.

Jurisprudências:

INDENIZAÇÃO ADICIONAL PREVISTA NO ART. 9º DA LEI N.º 7238/94. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo da indenização adicional prevista na Lei n.º art. 9º da Lei nº 7.238/84 é o salário de que trata o art. 457 da CLT (§§ 1º e 2).(TRT 12ª E; AG-PET 01049-2003-029-12-00-7; Ac. 13170/2004; Segunda Turma; Relª Juíza Marta Maria Villalba Fabre; Julg. 10.11.2004

INDENIZAÇÃO ADICIONAL - COMISSIONISTA PURO. A Convenção Coletiva também lhe traz benefícios, inclusive ao estabelecer reajuste da remuneração mínima assegurada aos empregados pagos exclusivamente à base de comissões. O diploma normativo deve ser considerado como um todo e a dispensa em data que lhe obste a aplicação deve sofrer a consequência jurídica prevista em lei - art. 9º da Lei nº 7.238/84. (TRT 2ªR - 7ªT; AC 0453205/2004; Juíza Relatora Catia Lungov).

6. REAJUSTE SALARIAL E INDENIZAÇÃO

A empresa deverá em uma rescisão que antecedente a data-base, pagar a indenização de que tratam as Leis nºs 6.708/1979 e de 7.238/1984, e o reajuste salarial da categoria, quando for o caso.

Quando a projeção do aviso prévio (trabalhado ou indenizado) cair em data que ultrapasse a data base, é indevida a indenização do artigo 9°, com isso, as verbas rescisórias devem ser pagas com a correção salarial, conforme estabelecida pela data-base. E caso, ainda não tenha concluído às negociações salariais, assim que concluir, o empregador deverá fazer a rescisão complementar e pagar as devidas diferenças, em razão do reajuste salarial.

Observação: Há Convenções Coletivas que podem trazer previsão mais benéfica ao empregado.

Segue abaixo, posicionamentos dos tribunais a respeito de reajuste salarial e da indenização que trata as leis citadas acima.

“SÚMULA N° 182 DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO). AVISO PRÉVIO. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA. LEI Nº 6.708, DE 30.10.1979 (mantida) - Res. nº 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979”.

“SÚMULA N° 314 DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO) - INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VERBAS RESCISÓRIAS. SALÁRIO CORRIGIDO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003: Se ocorrer a rescisão contratual no período de 30 (trinta) dias que antecede à data-base, observado a Súmula nº 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis nºs 6.708, de 30.10.1979 e 7.238, de 28.10.1984”.

Extraído da jurisprudência abaixo: “Verificando-se que a dispensa efetivamente ocorreu após a data-base da categoria, não há de se falar em dispensa obstativa e, consequentemente, indevido o pagamento da indenização adicional, porquanto não se constata o intuito da Reclamada em obstar o reajuste salarial do Reclamante na data-base, fato que afasta a penalidade consistente no pagamento da indenização adicional”.

Jurisprudências:

REAJUSTES SALARIAIS. DATA BASE. PERÍODO DE AVISO PRÉVIO INDENIZADO. Hipótese em que o Tribunal Regional manteve a condenação ao pagamento de diferenças de reajuste salarial de 2%, decorrentes de reajustes da data base em período de aviso prévio indenizado. Inexiste contrariedade às Súmulas n.º s 182 e 314 do TST, porquanto os referidos verbetes tratam de indenização adicional e, na hipótese, houve condenação ao pagamento de diferenças salariais decorrentes de reajustes da data-base em período de aviso prévio indenizado, o qual integra o tempo de serviço para todos os efeitos. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. INDENIZAÇÃO ADICIONAL. Verificando-se que a dispensa efetivamente ocorreu após a data-base da categoria, não há de se falar em dispensa obstativa e, consequentemente, indevido o pagamento da indenização adicional, porquanto não se constata o intuito da Reclamada em obstar o reajuste salarial do Reclamante na data-base, fato que afasta a penalidade consistente no pagamento da indenização adicional. Recurso de Revista não conhecido (Processo: AIRR e RR 9074600682003502 9074600-68.2003.5.02.0900 - Relator(a): Maria de Assis Calsing - Julgamento: 01.04.2009).

INDENIZAÇÃO ADICIONAL - CORREÇÃO SALARIAL. ... Tendo, portanto, seu desligamento da postulada ocorrido no trintídio que antecede a data-base para o reajuste salarial, pelo que a postulante faz jus à multa prevista no art. 9° da Lei nº 7.238/84, independentemente de ter tido o aviso prévio indenizado, cujo prazo de trinta dias integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais. Assim vem decidindo diversos Regionais, senão vejamos: ”Indenização adicional - Correção salarial coletiva surgida no período do aviso prévio indenizado - Cumulatividade - Ainda que o empregador tenha aplicado índice de correção salarial coletiva surgida no período do aviso prévio indenizado para efeitos de cálculo das verbas rescisórias, é devida a indenização adicional. Por unanimidade, conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe provimento para o fim de condenar a reclamada no pagamento da multa prevista no art. 9º da Lei nº 7.238/84 e dos honorários advocatícios. (Julgamento: 25.01.2010 - TRT-7: 5440020090060700 CE 54400/2009-006-07-00)

6.1 - Rescisão Complementar

“A rescisão complementar é uma diferença de direitos trabalhistas que deve ser pago ao empregado, após a execução da rescisão contratual”.

“O empregado terá direito à rescisão complementar quando, no mês de reajuste salarial, for demitido ou pedir demissão e, por algum motivo, a rescisão contratual não foi realizada com os devidos reajuste salarial”.

Quando o término do aviso prévio trabalhado ou a projeção do aviso indenizado cair dentro do mês da data-base, o empregador deverá pagar a rescisão complementar, com as diferenças relativas ao reajuste da categoria.

Conforme o artigo 487, § 6º, da CLT, o reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais.

7. EXEMPLOS PRÁTICOS

Seguem abaixo 3 (três) exemplos, referentes a aviso prévio trabalhado ou indenizado.

Ressalta-se, que os exemplos abaixo citados se referem a aviso prévio antes de completar um ano o contrato de trabalho, pois para cada ano completo o aviso acrescenta três dias, então deverá observar a projeção do aviso prévio independente de quantos dias ele for, conforme a Lei n° 12.506/2011 (vide Bol. INFORMARE n° 22/2012).

Exemplo 1:

O empregado com aviso prévio (trabalhado ou indenizado), concedido pelo empregador em 01.03.2013.

Data-base: maio de 2013
Os 30 dias antecedentes à data-base: 01.04.2013 a 30.04.2013
Início do aviso prévio: 01.03.2013
Término do aviso prévio: 30.03.2013

Neste caso, o empregado fará jus à indenização adicional, pois o aviso prévio termina dentro dos 30 (trinta) dias antecedentes à data-base, ou seja, dentro do mês de abril.

Exemplo 2:

O empregado com aviso prévio (trabalhado ou indenizado) recebeu a comunicação do empregador a partir do dia 04.03.2013.

Data-base: abril de 2013
Os 30 dias antecedentes à data-base: 02.03.2013 a 31.03.2013
Início do aviso prévio: 04.03.2013
Término do aviso prévio: 02.04.2013

Neste caso, o empregado não fará jus à indenização adicional, pois o aviso prévio indenizado contado como tempo de serviço termina dentro do mês da data-base, ou seja, dentro do mês de abril.

Exemplo 3:

O empregado com aviso prévio (trabalhado ou indenizado) recebeu a comunicação do empregador a partir do dia 27.02.2013.

Data-base: maio de 2013
Os 30 dias antecedentes à data-base: 01.04.2013 a 30.04.2013
Início do aviso prévio: 27.02.2013
Término do aviso prévio: 28.03.2013

Neste caso, este empregado não fará jus à indenização adicional, pois o aviso prévio termina antes dos 30 (trinta) dias antecedentes à data-base, ou seja, dentro do mês de março.

Observação: Convém mencionar que nos exemplos “1 e 2” foi levado em consideração exatamente o que a Legislação estabelece, ou seja, a projeção do aviso prévio dentro dos 30 (trinta) dias que antecedem a data-base, mas as empresas devem verificar o que a Convenção Coletiva da Categoria fala a respeito, pois muitas determinam que é devida a indenização adicional nos casos de rescisão sem justa causa em que o término do aviso ou sua projeção ficarem dentro do mês que antecede a data-base.

8. NÃO-INCIDÊNCIA DE ENCARGOS

A Lei nº 8.213/1991 exclui do salário-de-contribuição as parcelas recebidas a título da indenização de que trata o artigo 9º da Lei nº 7.238, de 29.10.1984, acrescentado pela Lei nº 9.711/1998, ou seja, a parcela recebida pelo trabalhador a título da indenização adicional pela dispensa sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial.

Conforme a Legislação em vigor, a indenização adicional, como tem caráter indenizatório, não integra o salário-de-contribuição, para fins previdenciários, tampouco para efeito de depósito do FGTS, e está isenta do Imposto de Renda na Fonte.

Fundamentos Legais: Os citados no texto.