LIMITAÇÕES A APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO FISCAL
Mercadorias Beneficiadas Com Incentivos em Desacordo Com a Lei Complementar nº 24/1975
Sumário
1. INTRODUÇÃO
O presente boletim visa apresentar generalidades do direito do crédito de ICMS nas operações interestaduais com mercadorias oriundas de outras unidades da federação beneficiadas com incentivo ou favor fiscal ou financeiro-fiscal em desacordo com a Lei Complementar nº 24/1975, apresentando, ao final, o atual entendimento dos Tributais Superiores sobre o tema.
2. LEI COMPLEMENTAR 24/1995
Através da Lei Complementar 24/1995 ficou determinado que as isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal.
Além do benefício da isenção, estão igualmente sob a égide da LC 24/1995:
1 - à redução da base de cálculo;
2 - à devolução total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou não, do tributo, ao contribuinte, a responsável ou a terceiros;
3 - à concessão de créditos presumidos;
4 - à quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com base no Imposto de Circulação de Mercadorias, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus;
5 - às prorrogações e às extensões das isenções vigentes nesta data.
Ainda, prevê o art. 8º da citada Lei Complementar que, dentre outras sansões a inobservância dos dispositivos ali constantes acarretará a nulidade do ato e a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria, limitando-se ao imposto efetivamente pago na unidade federada de origem da operação.
Desta forma, a concessão de benefícios fiscais por ato unilateral das unidades federadas, sem autorização via Convênio conforme exige a Lei Complementar nº 24/1975, fere requisito operacional, formal essencial para caracterizar a legitimidade do crédito do imposto.
3. CONCEITO DE CRÉDITO FISCAL DE ICMS
Por crédito fiscal de ICMS entende-se uma parcela do imposto cobrado nas operações de entradas no estabelecimento de mercadorias ou serviços que serão compensados com o imposto devido pela saída desses produtos, resultando esse confronto em saldo devedor ou credor.
Segundo a Lei Complementar 87/96, é o direito que tem o contribuinte à compensação do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado à entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.
4. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE DO ICMS
A Constituição Federal de 1988, em seu Artigo 155, § 2º, I, adotou o princípio da não-cumulatividade no âmbito do Direito Tributário Brasileiro que preza pelo primado de compensar o que for devido em cada operação ou prestação com o anteriormente cobrado pelo Estado de Origem da Operação.
Observa-se que o princípio em voga utiliza-se do vocábulo “cobrado” e não “destacado” ou “informado”, remetendo à situação fática do recolhimento, ou seja, o montante efetivo que adentrará aos cofres estaduais. Conclui-se, desta forma, que o creditamento em valor superior ao efetivamente recolhido estaria lesionando diretamente o princípio constitucional da não-cumulatividade do ICMS.
Destarte, a Lei Complementar nº 24/75, foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, estabelecendo a necessidade de edição de Convênios celebrados e ratificados pelos Estados para a concessão de isenções, reduções de base de cálculo, concessão de créditos presumidos e quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiros concedidos com base no ICMS, dos quais resulte redução ou eliminação direta ou indireta do ônus.
5. “GLOSA DE CRÉDITO”
Se o Estado instituir uma norma interna concedendo benefícios fiscais sem observar os critérios estabelecidos na legislação federal (C.F. e L.C.), estará utilizando a forma inadequada, de modo que os demais Estados não estarão obrigados a concordar e admitir o crédito do imposto como se legítimo fosse.
A glosa de crédito é a exclusão de todo ou parte do ICMS destacado na nota fiscal de entrada interestadual que não corresponda a um recolhimento efetivo na unidade federativa de origem, em decorrência de benefícios fiscais de ICMS não autorizados por convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária celebrado nos termos de Lei Complementar nº 24/1975.
Para atrair investimentos, alguns estados editam leis de incentivos fiscais sem a aprovação do Confaz, gerando prejuízo à arrecadação de ICMS nos estados destinatários, além de ensejar a concorrência desleal entre as empresas. Em reação a essa situação, diversos estados já adotaram normas de glosa de crédito, no intuito de neutralizar o benefício concedido equilibrando a concorrência e evitando que o estado destinatário arque com o crédito integral de ICMS não recolhido aos cofres públicos.
Exemplificando:
Caso um Estado, por exemplo, venha a conceder um crédito presumido e reduzira, efetivamente, o ICMS de 12% para 9%. Como o crédito presumido é apropriado na apuração do imposto (e não na emissão da NF), o valor do ICMS destacado no documento de saída será 12%, a ser usado na etapa seguinte.
Entretanto, como houve - efetivamente - o pagamento de apenas 9% - o entendimento exarado na Sistemática da glosa de crédito é que crédito deve se limitar ao valor recolhido - no caso, 9% (não o destacado no documento fiscal).
6. POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL
Quanto à inconstitucionalidade de benefícios concedidos unilateralmente pelos Estados, o STJ mantem-se em harmonia com o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), no sentido de que a validade do crédito de ICMS em decorrência de operações interestaduais está indissociavelmente vinculada à celebração de convênio junto ao CONFAZ.
Contudo, tal fato, por si só, não autoriza os Estados a glosarem os créditos de ICMS que se enquadrem nesta hipótese.Isso porque, ao prevalecer esse entendimento nos tribunais superiores, somente o STF, por meio de ADIN, poderá declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo com efeito erga omnes, isto é, aplicável a todos.
Do contrário, suas disposições permanecerão válidas e em vigor.
Ou seja, segundo o atual entendimento que prevalece no STJ, mesmo no caso de benefício fiscal de ICMS concedido por outro Estado, sem convênio interestadual, deve o Estado que se sentir lesado valer-se dos meios que possui para questionar a norma perante o STF, e não simplesmente autuar os contribuintes sediados em seu território que só fizeram cumprir a lei.
Fundamentos Legais: os citados no texto.