FUSÃO, CISÃO E INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADES
Aspectos Societários

Sumário

1. INTRODUÇÃO

Por meio da Instrução Normativa DNRC nº 88, de 02.08.2001 (DOU de 14.08.2001), foram estabelecidos os procedimentos referentes à incorporação, fusão e cisão de sociedades mercantis, os quais examinamos a seguir.

Observamos preliminarmente que as operações de incorporação, fusão e cisão abrangem apenas as sociedades mercantis, não se aplicando aos empresários individuais.

2. INCORPORAÇÃO

2.1 - Conceito

A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades, de tipos iguais ou diferentes, são absorvidas por outra que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo ser deliberada na forma prevista para alteração do respectivo estatuto ou contrato social.

2.2 - Procedimentos

A incorporação de sociedade mercantil, de qualquer tipo jurídico, deverá obedecer aos seguintes procedimentos:

a) a assembléia geral extraordinária ou a alteração contratual da sociedade incorporadora deverá aprovar o protocolo, a justificação e o laudo de avaliação do patrimônio líquido da sociedade incorporada, elaborado por 3 (três) peritos ou empresa especializada, e autorizar, quando for o caso, o aumento do capital com o valor do patrimônio líquido incorporado;

b) a assembléia geral extraordinária ou o instrumento de alteração contratual da sociedade incorporada, que aprovar o protocolo e a justificação, autorizará os seus administradores a praticarem os atos necessários à incorporação;

c) aprovados em assembléia geral extraordinária ou por alteração contratual da sociedade incorporadora o laudo de avaliação e a incorporação, extingue-se a incorporada, devendo os administradores da incorporadora providenciar o arquivamento dos atos e sua publicação, quando couber.

Nota: a Comissão de Valores Mobiliários estabelecerá normas especiais de avaliação e contabilização aplicáveis às operações de fusão, incorporação e cisão que envolvam companhia aberta (§ 3º do art. 226 da Lei nº 6.404/1976, com a redação dada pelo art. 37 da Lei nº 11.941/2009).

2.3 - Documentos Necessários

Para o arquivamento dos atos de incorporação, além dos demais documentos formalmente exigidos, são necessários:

a) ata da assembléia geral extraordinária ou a alteração contratual da sociedade incorporadora com a aprovação do protocolo, da justificação, a nomeação de 3 (três) peritos ou de empresa especializada, do laudo de avaliação, a versão do patrimônio líquido, o aumento do capital social, se for o caso, extinguindo-se a incorporada;

b) ata da assembléia geral extraordinária ou a alteração contratual da incorporada com a aprovação do protocolo, da justificação, e autorização aos administradores para praticarem os atos necessários à incorporação.

O protocolo, a justificação e o laudo de avaliação, quando não transcritos na ata ou na alteração contratual, serão apresentados como anexo.

2.4 - Sociedades Que Tenham Sede em Outra Unidade da Federação

As sociedades envolvidas na operação de incorporação que tenham sede em outra unidade da Federação deverão arquivar, a requerimento dos administradores da incorporadora na Junta Comercial da respectiva jurisdição, os seus atos específicos:

a) na sede da incorporadora: o instrumento que deliberou a incorporação;

b) na sede da incorporada: o instrumento que deliberou a sua incorporação, instruído com certidão de arquivamento do ato da incorporadora, na Junta Comercial de sua sede.

3. FUSÃO

3.1 - Conceito

A fusão é a operação pela qual se unem 2 (duas) ou mais sociedades, de tipos jurídicos iguais ou diferentes, constituindo nova sociedade que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações, deliberada na forma prevista para a alteração dos respectivos estatutos ou contratos sociais.

3.2 - Procedimentos

A fusão de sociedades de qualquer tipo jurídico deverá obedecer aos seguintes procedimentos:

a) a assembléia geral extraordinária ou instrumento de alteração contratual de cada sociedade deverá aprovar o protocolo, a justificação e nomear 3 (três) peritos ou empresa especializada para a avaliação do patrimônio líquido das demais sociedades envolvidas;

b) os acionistas ou sócios das sociedades a serem fusionadas aprovam, em assembléia geral conjunta, o laudo de avaliação de seus patrimônios líquidos, e a constituição da nova empresa, sendo-lhes vedado votarem o laudo da própria sociedade;

c) constituída a nova sociedade, e extintas as sociedades fusionadas, os primeiros administradores promoverão o arquivamento dos atos da fusão e sua publicação, quando couber.

3.3 - Documentos Necessários

Para o arquivamento dos atos de fusão, além dos demais documentos formalmente exigidos, são necessários:

a) ata da assembléia geral extraordinária ou a alteração contratual de cada sociedade envolvida, com a aprovação do protocolo, da justificação e da nomeação dos 3 (três) peritos ou de empresa especializada;

b) ata da assembléia geral de constituição ou o contrato social.

O protocolo, a justificação e o laudo de avaliação, quando não transcritos no instrumento de fusão, serão apresentados como anexo.

3.4 - Sociedades Que Tenham Sede em Outra Unidade da Federação

As sociedades envolvidas na operação de fusão que tenham sede em outra unidade da Federação deverão arquivar, a requerimento dos administradores da nova sociedade na Junta Comercial da respectiva jurisdição, os seguintes atos:

a) na sede das fusionadas:

a.1) o instrumento que aprovou a operação, a justificação, o protocolo e o laudo de avaliação;

a.2) após legalização da nova sociedade, deverá ser arquivada certidão ou instrumento de sua constituição;

b) na sede da nova sociedade: a ata de constituição e o estatuto social, se nela não transcrito, ou contrato social.

4. CISÃO

4.1 - Conceito

A cisão é o processo pelo qual a sociedade, por deliberação tomada na forma prevista para alteração do estatuto ou contrato social, transfere todo ou parcela do seu patrimônio para sociedades existentes ou constituídas para este fim, com a extinção da sociedade cindida, se a versão for total, ou redução do capital, se parcial.

4.2 - Procedimentos

A cisão de sociedade mercantil, de qualquer tipo jurídico, deverá obedecer aos seguintes procedimentos:

a) cisão parcial para sociedade existente:

a.1) a sociedade, por sua assembléia geral extraordinária ou por alteração contratual, que absorver parcela do patrimônio de outra, deverá aprovar o protocolo e a justificação, nomear 3 (três) peritos ou empresa especializada e autorizar o aumento do capital, se for o caso;

a.2) a sociedade que estiver sendo cindida, por sua assembléia geral extraordinária ou por alteração contratual, deverá aprovar o protocolo, a justificação, bem como autorizar seus administradores a praticarem os demais atos da cisão;

a.3) aprovado o laudo de avaliação pela sociedade receptora, efetivar-se-á a cisão, cabendo aos administradores das sociedades envolvidas o arquivamento dos respectivos atos e a sua publicação, quando couber;

b) cisão parcial para constituição de nova sociedade:

b.1) a ata de assembléia geral extraordinária ou a alteração contratual da sociedade cindida, que servirá como ato de constituição da nova sociedade, aprovará a justificação com os elementos de protocolo e o laudo de avaliação elaborado por 3 (três) peritos ou empresa especializada, relativamente à parcela do patrimônio líquido a ser vertida para a sociedade em constituição;

b.2) os administradores da sociedade cindida e os da resultante da cisão providenciarão o arquivamento dos respectivos atos e sua publicação, quando couber;

c) cisão total para sociedades existentes:

c.1) as sociedades que, por assembléia geral ou por alteração contratual, absorverem o total do patrimônio líquido da sociedade cindida, deverão aprovar o protocolo, a justificação e o laudo de avaliação, elaborado por 3 (três) peritos ou empresa especializada, e autorizar o aumento do capital, quando for o caso;

c.2) a sociedade cindida, por assembléia geral ou por alteração contratual, deverá aprovar o protocolo, a justificação, bem como autorizar seus administradores a praticarem os demais atos da cisão;

c.3) aprovado o laudo de avaliação pelas sociedades receptoras, efetivar-se-á a cisão, cabendo aos seus administradores o arquivamento dos atos de cisão e a sua publicação, quando couber;

d) cisão total - constituição de sociedades novas:

d.1) a sociedade cindida, por assembléia geral ou alteração contratual, cuja ata ou instrumento de alteração contratual servirá de ato de constituição, aprovará a justificação com os elementos de protocolo e o laudo de avaliação elaborado por 3 (três) peritos ou empresa especializada, relativamente ao patrimônio líquido que irá ser vertido para as novas sociedades;

d.2) os administradores das sociedades resultantes da cisão providenciarão o arquivamento dos atos da cisão e a sua publicação, quando couber.

4.3 - Documentos Necessários

Para o arquivamento dos atos de cisão, além dos documentos formalmente exigidos, são necessários:

a) cisão para sociedade(s) existente(s):

a.1) cisão total:

a.1.1) a ata da assembléia geral extraordinária ou a alteração contratual da sociedade cindida que aprovou a operação, com a justificação e o protocolo;

a.1.2) a ata de assembléia geral extraordinária ou a alteração contratual de cada sociedade que absorver o patrimônio da cindida, com a justificação, o protocolo, o laudo de avaliação e o aumento de capital;

a.2) cisão parcial:

a.2.1) a ata da assembléia geral extraordinária ou a alteração contratual da sociedade cindida que aprovou a operação, com a justificação e o protocolo;

a.2.2) a ata de assembléia geral extraordinária ou a alteração contratual de cada sociedade que absorver parcela do patrimônio da cindida, com a justificação, o protocolo, o laudo de avaliação e o aumento de capital;

b) cisão para constituição de nova(s) sociedade(s):

b.1) cisão total:

b.1.1) a ata de assembléia geral extraordinária ou a alteração contratual da sociedade cindida que aprovou a operação, a justificação com elementos do protocolo, a nomeação dos 3 (três) peritos ou empresa especializada, a aprovação do laudo e a constituição da(s) nova(s) sociedade(s);

b.1.2) os atos constitutivos da(s) nova(s) sociedade(s);

b.2) cisão parcial:

b.2.1) a ata da assembléia geral extraordinária ou a alteração contratual da sociedade cindida que aprovou a operação com a justificação, o protocolo e o laudo de avaliação;

b.2.2) os atos constitutivos da nova sociedade.

4.4 - Sociedades Envolvidas Que Tenham Sede em Outra Unidade da Federação

As sociedades envolvidas na operação de cisão que tenham sede em outras unidades da Federação deverão arquivar nas respectivas Juntas Comerciais os seguintes atos:

a) cisão parcial para sociedade existente:

a.1) a sociedade cindida deverá arquivar, na Junta Comercial da respectiva jurisdição, o ato que aprovou o protocolo da operação e a justificação;

a.2) a sociedade existente, que absorver parte do patrimônio vertido, arquiva, na Junta Comercial da respectiva jurisdição, o ato que aprovou a operação, a justificação, o protocolo, a nomeação dos 3 (três) peritos ou empresa especializada e o laudo de avaliação;

b) cisão parcial para nova sociedade:

b.1) a sociedade cindida deverá arquivar, na Junta Comercial da respectiva jurisdição, o ato que aprovou a justificação com os dados do protocolo e a nomeação dos 3 (três) peritos ou da empresa especializada e o laudo de avaliação;

b.2) a sociedade nova deverá arquivar, na Junta Comercial de sua jurisdição, o ato de constituição, com o estatuto ou contrato social, acompanhado da justificação com os dados do protocolo;

c) cisão total para novas sociedades:

c.1) a sociedade cindida deverá arquivar, na Junta Comercial da respectiva jurisdição, o ato que aprovou a justificação com os dados do protocolo, a nomeação dos 3 (três) peritos ou de empresa especializada e o laudo de avaliação;

c.2) as sociedades novas deverão arquivar, na Junta Comercial da respectiva jurisdição, os atos de constituição, com o estatuto ou contrato social, acompanhado da justificação com os dados do protocolo;

d) cisão total para sociedades existentes:

d.1) a sociedade cindida deverá arquivar, na Junta Comercial da respectiva jurisdição, o ato que aprovou o protocolo da cisão e a justificação;

d.2) as sociedades existentes deverão arquivar, na Junta Comercial da respectiva jurisdição, os atos que aprovaram a operação, o protocolo, a justificação e o laudo de avaliação.

5. CERTIDÕES QUE DEVEM SER ANEXADAS

Os pedidos de arquivamento dos atos de transformação de tipo jurídico, incorporação, fusão e cisão de sociedades serão instruídos com as seguintes certidões:

a) Certidão de Quitação de Tributos e Contribuições Federais, para com a Fazenda Nacional, emitida pela Secretaria da Receita Federal;

b) Certidão Negativa de Débito - CND, fornecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - do INSS;

c) Certificado de Regularidade do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, expedido pela Caixa Econômica Federal;

d) Certidão Negativa de Inscrição de Dívida Ativa da União, fornecida pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.

As referidas certidões serão apresentadas, em relação às sociedades incorporadas, fusionadas e cindidas, nas Juntas Comerciais onde se encontram registradas aquelas sociedades.

6. SOCIEDADES COM FILIAIS EM OUTROS ESTADOS

Nas operações de incorporação, fusão e cisão envolvendo sociedade com filiais em outros Estados, as cópias autênticas dos atos, ou certidões, referentes à nova situação deverão ser arquivadas na Junta Comercial em cuja jurisdição estiver localizada a filial ou estabelecimento.

7. PROTOCOLO DA OPERAÇÃO

O protocolo representa uma planificação ou projeto da cisão, fusão ou incorporação a ser efetuada. Assim sendo, deverá ser firmado pelos órgãos da administração ou sócios das sociedades interessadas e conter (Art. 224 da Lei das S/A):

a) o número, espécie e classe de ações que serão atribuídas em substituição dos direitos de sócios que se extinguirão e os critérios utilizados para determinar as relações de substituição;

b) os elementos ativos e passivos que formarão cada parcela do patrimônio a ser vertido;

c) os critérios de avaliação do patrimônio líquido, a data que será realizada a avaliação e o tratamento das variações patrimoniais posteriores;

d) a solução a ser adotada quanto às ações ou quotas de capital de uma das sociedades possuídas por outra(s);

e) o valor do capital das sociedades a serem constituídas ou do aumento ou redução do capital das sociedades que fizerem parte da operação;

f) o projeto ou projetos de estatuto, ou de alterações estatutárias, que deverão ser aprovados para efetivar a operação;

g) todas as demais condições a que estiver sujeita a operação.

8. JUSTIFICAÇÃO DA OPERAÇÃO

Além do protocolo, a operação de cisão, fusão e incorporação importa em justificação apresentada à deliberação das assembléias gerais ou dos sócios das sociedades interessadas. Na justificação devem constar exposições sobre (Art. 225 da Lei das S/A):

a) os motivos ou fins da operação e o interesse da sociedade na sua realização;

b) as ações que os acionistas preferenciais receberão e as razões para modificação dos seus direitos, se previstas;

c) as composições, após a operação, segundo espécies e classes de ações, do capital das sociedades que deverão emitir ações ou quotas em substituição às que deverão se extinguir;

d) o valor de reembolso das ações ou quotas a que terão direito os sócios ou acionistas dissidentes.

9. AVALIAÇÃO DO PATRIMÔNIO

No caso de cisão, fusão ou incorporação, quando ocorrer a criação de uma nova empresa, a AGE ou reunião de sócios que aprovar a operação nomeará os peritos para avaliação da parcela do patrimônio a ser transferida. Se a operação destinar-se à versão de parcela do patrimônio para sociedade já existente, serão nomeados os peritos por parte da sociedade que vai recepcionar a parcela do patrimônio.

Na operação, visando transferir parcelas do patrimônio da sociedade para novas ou já existentes, deve-se avaliar o patrimônio nos termos do art. 8º da Lei nº 6.404/1976 (S.A.), isto é, a avaliação dos bens será feita por 3 (três) peritos ou por empresa especializada. Os peritos ou a empresa avaliadora deverão apresentar laudo fundamentado, com a indicação dos critérios de avaliação e dos elementos de comparação adotados e instruídos de avaliação e dos elementos de comparação adotados e instruídos com os documentos relativos aos bens avaliados.

10. FORMAÇÃO DO CAPITAL

O capital constituído nas sociedades decorrentes da cisão, fusão ou incorporação ou que por estas o tiverem aumentado, e os bens vertidos para sua formação haverão de coincidir, ao menos, com o montante do capital a realizar (Art. 226 da Lei das S/A).

As ações ou quotas do capital da sociedade a ser incorporada que forem de propriedade da companhia incorporadora, conforme dispuser o protocolo de incorporação, poderão ser extintas ou substituídas por ações em tesouraria da incorporadora, até o limite dos lucros acumulados e reservas, exceto a legal.

Essa norma também se aplicará aos casos de fusão, quando uma das sociedades fundidas for proprietária de ações ou quotas de outra; e aos casos de cisão com incorporação, quando a companhia que incorporar parcela do patrimônio da sociedade cindida for proprietária de ações ou quotas do capital desta.

A Comissão de Valores Mobiliários estabelecerá normas especiais de avaliação e contabilização aplicáveis às operações de fusão, incorporação e cisão que envolvam companhia aberta. (redação dada pelo o art. 37 da Lei nº 11.941/2009)

11. DIREITO DE RETIRADA DO SÓCIO DISSIDENTE

O sócio dissidente da deliberação que aprovar a cisão, fusão ou incorporação tem direito de retirar-se da sociedade, mediante o reembolso do valor de suas ações ou quotas. O prazo para o exercício desse direito é de 30 (trinta) dias e será contado a partir da publicação da ata que aprovar o protocolo ou justificação, mas o pagamento do preço de reembolso somente será devido se a operação vier a efetivar-se (Art. 230 da Lei das S/A).

Nas sociedades limitadas, com base nos artigos 1.031, 1.071 e 1.074 do CC, podem os sócios que representem a maioria do capital (3/4) promover a cisão, fusão ou incorporação da sociedade, cabendo aos demais, que não aceitarem essa decisão, retirar-se da sociedade, nos 30 (trinta) dias subseqüentes à reunião, obtendo o reembolso da parcela do seu capital, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado.

12. DIREITOS DOS CREDORES

O direito dos credores é delimitado por regras de duplo aspecto, dependendo da extinção ou não da sociedade envolvida na operação (Arts. 232 e 233 da Lei nº 6.404/1976).

12.1 - Na Cisão Total

Na cisão com extinção da sociedade cindida, as sociedades que absorverem parcelas de seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da sociedade extinta.

12.2 - Na Cisão Parcial

Na cisão parcial, a sociedade cindida será responsável pelas obrigações que lhes forem transferidas, contraídas anteriormente à cisão, sem solidariedade entre si ou com a companhia cindida. Mas, nesse caso, qualquer credor anterior poderá opor-se à estipulação, em relação ao seu crédito, desde que notifique a sociedade no prazo de 90 (noventa) dias, a contar da data da publicação dos atos da cisão.

A oposição do credor não prejudica o processo da cisão, que continua normalmente. Apenas em relação ao opositor não prevalece a regra da não-solidariedade no pagamento das dívidas anteriores à cisão.

12.3 - Fusão e Incorporação

Até 60 (sessenta) dias após a publicação das atas relativas à incorporação ou fusão, o credor anterior por ela prejudicado poderá pleitear judicialmente a anulação da operação. Findo o prazo, decairá do direito o credor que não o tiver exercido. A sociedade poderá obstar a ação, ou prejudicá-la, consignando a importância do crédito. Sendo ilíquida a dívida, poderá a sociedade garantir-lhe a execução, suspendendo o processo de anulação.

Ocorrendo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, a falência da sociedade incorporadora ou da sociedade nova, qualquer credor anterior terá o direito de pedir a separação dos patrimônios para o fim de serem os créditos pagos pelos bens das respectivas massas.

13. DIREITOS DOS DEBENTURISTAS

A incorporação, fusão ou cisão da companhia emissora de debêntures em circulação dependerá de prévia aprovação dos debenturistas, reunidos em assembléia especialmente convocada para esse fim (Art. 231 da Lei das S/A).

14. INCORPORAÇÃO DE COMPANHIA CONTROLADA

Na incorporação, pela controladora, de companhia controlada, a justificação, apresentada à assembléia geral da controlada, deverá conter, além das informações mencionadas nos itens 7 e 8, o cálculo das relações de substituição das ações dos acionistas não controladores da controlada com base no valor do patrimônio líquido das ações da controladora e da controlada, avaliados os dois patrimônios segundo os mesmos critérios e na mesma data, a preços de mercado, ou com base em outro critério aceito pela Comissão de Valores Mobiliários, no caso de companhias abertas, observado o seguinte (Art. 2º da Lei nº 10.303/2001):

a) a avaliação dos dois patrimônios será feita por 3 (três) peritos ou empresa especializada e, no caso de companhias abertas, por empresa especializada;

b) para efeito da comparação, as ações do capital da controlada de propriedade da controladora serão avaliadas, no patrimônio desta;

c) se as relações de substituição das ações dos acionistas não controladores, previstas no protocolo da incorporação, forem menos vantajosas que as resultantes da comparação mencionada acima, os acionistas dissidentes da deliberação da assembléia geral da controlada que aprovar a operação poderão optar, entre o valor de reembolso o valor apurado em conformidade com o disposto acima.

Aplicam-se as normas mencionadas à incorporação de controladora por sua controlada, à fusão de companhia controladora com a controlada, à incorporação de ações de companhia controlada ou controladora, à incorporação, fusão e incorporação de ações de sociedades sob controle comum.

15. DIVISÃO DAS AÇÕES

As ações integralizadas com parcelas de patrimônio da companhia cindida serão atribuídas a seus titulares, em substituição às extintas, na proporção das que possuíam; a atribuição em proporção diferente requer aprovação de todos os titulares, inclusive das ações sem direito a voto.

Se na divisão do patrimônio não se verificar, em cada empresa (cindida e resultante da cisão), a exata participação mantida anteriormente pelo acionista/sócio, pode-se proceder à troca de ações/quotas entre eles, ou ao pagamento das diferenças pelos acionistas/quotistas que receberam uma participação maior àquela que possuíam para os acionistas/quotistas que receberam o patrimônio menor ou outra solução negocial convencionada entre os acionistas/quotistas para acertar a situação.

16. AVERBAÇÃO DA SUCESSÃO

A certidão, passada pelo registro do comércio, da incorporação, fusão ou cisão, é documento hábil para a averbação, nos registros públicos competentes, da sucessão, decorrente de operação, em bens, direitos e obrigações (Art. 234 da Lei nº 6.404/1974).

Fundamentos Legais: Os citados no texto.