INDENIZAÇÃO ADICIONAL QUE ANTECEDE À DA DATA-BASE
Artigo 9º da Lei nº 7.238/1984

Sumário

1. INTRODUÇÃO

A Lei nº 6.708/1979 e a Lei nº 7.238/1984, ambas no artigo 9º, determinam uma indenização adicional, equivalente a um salário mensal, no caso de dispensa sem justa causa, que antecede a data-base.

“Art. 9º - O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a 1 (um) salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.”

2. OBJETIVO

Conforme a Legislação, a indenização adicional foi instituída visando proteger o empregado economicamente quando dispensado sem justa causa, às vésperas do mês de negociação da sua categoria.

Para aplicação da indenização adicional, deve-se levar em conta a data da correção salarial de cada sindicato da categoria e devendo o aviso prévio trabalhado ou indenizado ser considerado como tempo de serviço.

3. DEMISSÃO QUE ANTECEDE A DATA-BASE (TRINTÍDIO)

O empregado dispensado sem justa causa nos 30 (trinta) dias que antecedem a data-base terá direito a receber a indenização adicional, conforme dispõe a Lei nº 7.238/1984, em seu artigo 9º.

Ressaltamos que indenização adicional será paga somente se a rescisão contratual ocorrer nos 30 (trinta) dias que antecedem a data-base da categoria, compreendido também o aviso prévio indenizado.

Observação: Não existe impedimento que a demissão sem justa causa seja efetuada pelo empregador no mês que antecede a data-base, apenas há um custo considerável que ele deverá observar e efetuar essa indenização ao empregado demitido.

Súmula do TST (Tribunal Superior do Trabalho) nº 314:

Nº 314 - INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VERBAS RESCISÓRIAS. SALÁRIO CORRIGIDO (mantida) - Res. nº 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Se ocorrer a rescisão contratual no período de 30 (trinta) dias que antecede à data-base, observado a Súmula nº 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis nºs 6.708, de 30.10.1979 e 7.238, de 28.10.1984.

Súmula do TST (Tribunal Superior do Trabalho) nº 182:

Nº 182 - AVISO PRÉVIO. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA. LEI Nº 6.708, DE 30.10.1979 (mantida) - Res. nº 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979.

3.1 - Quem Tem Direito

Conforme a Legislação, tem direito à indenização aquele empregado que for dispensado sem justa causa pelo empregador e desde que ocorra dentro do prazo de 30 (trinta) dias antecedentes à data-base.

Seguem abaixo as situações em que o empregado fará jus a essa indenização:

a) ao empregado demitido no período anterior aos 30 (trinta) dias à data-base, com aviso prévio indenizado, deverá ser paga a indenização adicional, devido ao fato da projeção do aviso prévio indenizado finalizar no mês anterior à data-base;

b) a rescisão do empregado ocorra no mês anterior à data-base (aviso prévio trabalhado);

c) em casos de falência da empresa;

d) despedida indireta;

e) extinção da empresa sem força maior;

f) quebra de contrato: contrato por prazo determinado e de experiência (rescisão antes do término do contrato), pois quando ocorre quebra de contrato é caracterizada uma rescisão “sem justa causa”.

Observação: Há Convenções Coletivas que podem trazer previsão mais benéfica ao empregado, como, por exemplo, em que a indenização adicional é devida a todos os empregados para qualquer tipo de dispensa, ou seja, independente se for rescisão sem justa causa.

Jurisprudência:

DISPENSA NO TRINTÍDIO QUE ANTECEDE A DATA-BASE DA CATEGORIA. DIREITO À INDENIZAÇAO ADICIONAL. A prática empresarial de romper o contrato de trabalho sem justa causa, no trintídio que antecede a data-base da categoria, gera para o empregado o direito à indenização adicional. (Processo: RO 1288200931202000 SP 01288-2009-312-02-00-0 - Relator(a): Ricardo Artur Costa e Trigueiros - Julgamento: 11.05.2010)

3.2 - Quem Não Tem Direito

Nas rescisões que ocorrem conforme abaixo, não será devida a indenização, a que se refere o artigo 9º da Lei nº 7.238/1984:

a) despedida por justa causa;

b) pedido de demissão;

c) contrato por prazo determinado, inclusive o de experiência (rescisão no término do contrato);

d) despedida por culpa recíproca;

e) extinção da empresa por força maior;

f) rescisão sem justa causa posterior ao trintídio.

Observação: Há Convenções Coletivas que podem trazer previsão mais benéfica ao empregado, como, por exemplo, em que a indenização adicional é devida a todos os empregados para qualquer tipo de dispensa, ou seja, independente se for rescisão sem justa causa.

Jurisprudência:

INDENIZAÇÃO ADICIONAL. ARTIGO 9° DA LEI nº 7.238/84. Constatado que a dispensa da reclamante, computando-se o período do aviso prévio indenizado, ocorreu posteriormente à data base da categoria, indevida é a indenização perseguida (Inteligência da Súmula n.º 182 do TST). Processo: RO 586200801910008 DF 00586-2008-019-10-00-8 - Relator(a): Desembargador Brasilino Santos Ramos - Julgamento: 08.10.2008

4. VALOR DA INDENIZAÇÃO

A indenização adicional será equivalente a 1 (um) salário mensal do empregado, sendo compreendida a remuneração, ou seja, integra os complementos adicionais ao salário do empregado, tais como (Súmula do TST nº 242):

a) adicionais legais ou convencionais;

b) prêmio;

c) gratificações;

d) adicional de insalubridade e periculosidade;

e) adicional noturno;

f) hora-extra;

g) médias de horas-extras e comissões, etc.

Observação: Exceto o décimo terceiro salário.

“SÚMULA DO TST Nº 242 - INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VALOR (mantida) - Res. nº 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A indenização adicional, prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979 e no art. 9º da Lei nº 7.238, de 28.10.1984, corresponde ao salário mensal, no valor devido na data da comunicação do despedimento, integrado pelos adicionais legais ou convencionados, ligados à unidade de tempo mês, não sendo computável a gratificação natalina.”

Jurisprudências:

INDENIZAÇÃO ADICIONAL. LEIS NºS 6.708/79 E 7.238/84. BASE DE CÁLCULO. Inobstante as Leis nºs 6.708/79 e 7.238/84 se referirem a salário mensal, a indenização adicional, prevista em tais diplomas legais, deve ser calculada levando-se em conta a remuneração do empregado. Esse o entendimento consubstanciado no En. 242, do TST. (TRT 19ª R; Proc. 1998042492-69; Rel. Juiz João Batista da Silva; Julg. 01.02.2001).

INDENIZAÇÃO ADICIONAL - COMISSIONISTA PURO. A Convenção Coletiva também lhe traz benefícios, inclusive ao estabelecer reajuste da remuneração mínima assegurada aos empregados pagos exclusivamente à base de comissões. O diploma normativo deve ser considerado como um todo e a dispensa em data que lhe obste a aplicação deve sofrer a consequência jurídica prevista em lei - art. 9º da Lei nº 7.238/84. (TRT 2ªR - 7ªT; AC 0453205/2004; Juíza Relatora Catia Lungov).

5. REAJUSTE SALARIAL E INDENIZAÇÃO

A empresa deverá, em uma rescisão que antecedente a data-base, pagar a indenização de que tratam as Leis nºs 6.708/1979 e de 7.238/1984 e o reajuste salarial da categoria, ou seja, não poderá compensar um pagamento com outro, prevalecendo o direito do trabalhador em receber o reajuste salarial também.

SÚMULA DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO) nº 314:

Nº 314 - INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VERBAS RESCISÓRIAS. SALÁRIO CORRIGIDO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Se ocorrer a rescisão contratual no período de 30 (trinta) dias que antecede à data-base, observado a Súmula nº 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis nºs 6.708, de 30.10.1979 e 7.238, de 28.10.1984.

Jurisprudências:

INDENIZAÇÃO ADICIONAL - CORREÇÃO SALARIAL. ... Tendo, portanto, seu desligamento da postulada ocorrido no trintídio que antecede a data-base para o reajuste salarial, pelo que a postulante faz jus à multa prevista no art. 9° da Lei nº 7.238/84, independentemente de ter tido o aviso prévio indenizado, cujo prazo de trinta dias integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais. Assim vem decidindo diversos Regionais, senão vejamos:”Indenização adicional - Correção salarial coletiva surgida no período do aviso prévio indenizado - Cumulatividade - Ainda que o empregador tenha aplicado índice de correção salarial coletiva surgida no período do aviso prévio indenizado para efeitos de cálculo das verbas rescisórias, é devida a indenização adicional. Por unanimidade, conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe provimento para o fim de condenar a reclamada no pagamento da multa prevista no art. 9º da Lei nº 7.238/84 e dos honorários advocatícios. (Julgamento: 25.01.2010 - TRT-7: 5440020090060700 CE 54400/2009-006-07-00)

INDENIZAÇÃO ADICIONAL. Embora a reclamada tenha efetuado o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido, a reclamante tem direito à indenização adicional prevista nas Leis nºs 6.708, de 30.10.1979 e 7.238, de 28.10.1984, em razão de ter sido despedida no trintídio que antecedeu a data-base da categoria. (TRT 2ªR - 8ªT; AC 0026563/2005; Juíza Relatora Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva, Juiz Revisor Antonio José Teixeira de Carvalho).

6. AVISO PRÉVIO

De acordo com o artigo 487 da CLT, § 1º, o aviso prévio trabalhado ou indenizado integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais e a falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, ou seja, a projeção. Com isso, o aviso prévio será considerado para a contagem do período para a indenização do artigo 9º.

“Art. 487 da CLT, § 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo de aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.

O aviso prévio, mesmo quando indenizado, integra o tempo de serviço do empregado para todos os efeitos, projetando mais 1/12 para fins de férias e décimo terceiro salário.”

O artigo citado acima dispõe também que a parte que sem justo motivo desejar rescindir o contrato de trabalho, deverá avisar a outra, com antecedência mínima de 30 (trinta) dias.

Observações:

Para evitar o pagamento da indenização adicional aos empregados demitidos, os empregadores devem evitar demissões que recaiam no período que antecede 30 (trinta) dias à data da correção salarial e considerando também a contagem da projeção do aviso prévio indenizado de 30 (trinta) dias.

Com a projeção do aviso prévio, se a rescisão se efetivou no próprio mês da data-base, a indenização não será devida, porém deve ser feita uma rescisão complementar, calculada com base no salário já reajustado.

6.1 - Aviso Prévio Indenizado

No caso de aviso prévio indenizado, será considerada a data em que terminaria o aviso, caso houvesse trabalhado.

Mesmo que o aviso prévio seja indenizado, o período a ele correspondente será projetado para todo efeito legal, inclusive para o pagamento da indenização adicional, conforme trata a Súmula nº 182 do TST (Tribunal Superior do Trabalho), descrita abaixo:

“Súmula do TST nº 182 - Res. nº 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 - Indenização Adicional - Aviso Prévio. O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado conta-se para efeito da indenização adicional do art. 9º da Lei nº 6.708/79.”

Jurisprudências:

RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO DO ART. 9° DA LEI Nº 7.238/84. DEMISSÃO DENTRO DO TRINTÍDIO ANTERIOR À DATA BASE. De acordo com o artigo 9° da Lei nº 7.238/84, o direito à percepção da indenização adicional se dá na hipótese de a dispensa do empregado ocorrer dentro dos trinta dias imediatamente anteriores à data-base. Conforme entendimento pacificado por esta Corte, consubstanciado na Súmula nº 314 do TST, - se ocorrer a rescisão contratual no período de 30 (trinta) dias que antecede à data-base, observado a Súmula/TST nº 182, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis nºs 6.708/79 e 7.238/84-. Note-se que a Súmula nº 182 do TST determina a contagem do aviso prévio indenizado para efeito da indenização adicional, nos seguintes termos: - O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional do art. 9º, da Lei nº 6.708/79-. Recurso de revista não conhecido. (Processo: RR 1395001619995150021 139500-16.1999.5.15.0021 - Relator(a): Maria Doralice Novaes - Julgamento: 22.02.2006)

RECURSO DE REVISTA - INDENIZAÇÃO ADICIONAL - LEI Nº 7.238/84 - PROJEÇÃO DO AVISO PRÉVIO. A projeção da rescisão contratual do reclamante ultrapassou a data-base de sua categoria. Assim, não faz jus o autor ao pagamento da indenização compensatória prevista na Lei nº 7.238/84. Incide à hipótese o entendimento preconizado nas Súmulas nºs 182 e 314 do TST. Recurso de revista conhecido e provido. TST - RECURSO DE REVISTA: RR 540003420085170013 54000-34.2008.5.17.0013

7. EXEMPLOS PRÁTICOS

Seguem abaixo 3 (três) exemplos, referentes a aviso prévio trabalhado ou indenizado.

Exemplo 1:

O empregado com aviso prévio, concedido pelo empregador em 03.02.2012.

Então:

Data-base: abril de 2012
Os 30 dias antecedentes à data-base: 02.03.2012 a 31.03.2012
Início do aviso prévio: 03.02.2012
Término do aviso prévio: 04.03.2012

Neste caso, o empregado fará jus à indenização adicional, pois o aviso prévio termina dentro dos 30 (trinta) dias antecedentes à data-base.

Exemplo 2:

O empregado com aviso prévio recebeu a comunicação do empregador a partir do dia 04.03.2012.

Então:

Data-base: abril de 2012
Os 30 dias antecedentes à data-base: 02.03.2012 a 31.03.2012
Início do aviso prévio: 04.03.2012
Término do aviso prévio: 02.04.2012

Neste caso, o empregado não fará jus à indenização adicional, pois o aviso prévio indenizado contado como tempo de serviço termina dentro do mês da data-base.

Observação: Convém mencionar que nos exemplos “1 e 2” foi levado em consideração exatamente o que a Legislação estabelece, ou seja, a projeção do aviso prévio dentro dos 30 (trinta) dias que antecedem a data-base, mas as empresas devem verificar o que a Convenção Coletiva da Categoria fala a respeito, pois muitas determinam que é devida a indenização adicional nos casos de rescisão sem justa causa em que o término do aviso ou sua projeção ficarem dentro do mês que antecede a data-base.

Exemplo 3:

O empregado com aviso prévio recebeu a comunicação do empregador a partir do dia 27.02.2012.

Então:

Data-base: maio de 2012
Os 30 dias antecedentes à data-base: 01.04.2012 a 30.04.2012
Início do aviso prévio: 27.02.2012
Término do aviso prévio: 27.03.2012

Neste caso, este empregado não fará jus à indenização adicional, pois o aviso prévio termina antes dos 30 (trinta) dias antecedentes à data-base.

8. NÃO-INCIDÊNCIA DE ENCARGOS

A Lei nº 8.213/1991 exclui do salário-de-contribuição as parcelas recebidas a título da indenização de que trata o artigo 9º da Lei nº 7.238, de 29.10.1984, acrescentado pela Lei nº 9.711/1998, ou seja, a parcela recebida pelo trabalhador a título da indenização adicional pela dispensa sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial.

Conforme a Legislação em vigor, a indenização adicional, como tem caráter indenizatório, não integra o salário-de-contribuição, para fins previdenciários, tampouco para efeito de depósito do FGTS, e está isenta do Imposto de Renda na Fonte.

Fundamentos Legais: os citados no texto.