HORAS-EXTRAS
Considerações

Sumário

1. INTRODUÇÃO

A Consolidação das Leis do Trabalho regulamenta (CLT) a “Duração do Trabalho”, em seus artigos 58 e 59, e a Instrução Normativa nº 01, de 12.10.1988, do Ministério do Trabalho e Emprego prevê algumas regras, principalmente com foco na Fiscalização do Trabalho e, também, a Constituição Federal traz determinações sobre a jornada.

O pagamento de horas-extras está previsto na Constituição Federal, no art. 7º, inciso XVI, e também no artigo 59 da CLT, o qual garante o direito aos trabalhadores urbanos e rurais de “remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% (cinquenta por cento) à do normal”.

A jornada poderá ser aumentada, para efeito de compensação ou prorrogação (Instrução Normativa do MTE nº 01/1988).

2. JORNADA DE TRABALHO

“No Direito do Trabalho, jornada de trabalho é o período diário durante o qual o trabalhador está a disposição do empregador”.

“Para PINTO MARTINS, o conceito de jornada de trabalho é o tempo de labor diário do empregado. E segundo o próprio autor, esse conceito deve ser analisado sob três enfoques: do tempo efetivamente trabalhado, do tempo à disposição do empregador e do tempo in itinere”.

“Para CARRION, a jornada é o lapso de tempo durante o qual o empregado deve prestar serviço ou permanecer à disposição, com habitualidade, excluídas as horas extraordinárias.”

2.1 - Horário de Trabalho

“O horário de trabalho é o espaço de tempo em que o empregado presta serviços ao empregador, contando do momento que se inicia até seu término, não se computando o intervalo para alimentação e repouso”. (§ 2°, art. 71 da CLT).

2.2 - Variações de Horário - Excedentes de 5 (Cinco) Minutos e Máximo de 10 (Dez) Minutos

Não serão descontadas como atraso e nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de 5 (cinco) minutos, observado o limite máximo de 10 (dez) minutos diários (Artigo 58, § 1º, da CLT).

2.3 - Duração Normal

Conforme a Constituição Federal, artigo 7° e a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), artigo 58, determina que em regra, a duração normal do trabalho não será superior a 8 (oito) horas diárias, com limite de 44 (quarenta e quatro) horas semanais, salvo as jornadas especiais, conforme determina o artigo 7º da CF/1988 e o artigo 58 da CLT.

Abaixo segue alguns modelos habitualmente utilizados para contratação da jornada de trabalho do empregado, nos quais se respeita os limites legais, considerando domingo como repouso semanal remunerado:

a) de segunda a sexta (8 (oito) horas diárias) e sábado (4 (quatro) horas) - totalizando 44 (quarenta e quatro) horas semanais;

b) de segunda a sábado (7 (sete) horas e 20 (vinte) minutos diários) - totalizando 44 (quarenta e quatro) horas semanais;

c) de segunda a sexta (8 (oito) horas e 48 (quarenta e oito) minutos diários) - totalizando 44 (quarenta e quatro) horas semanais. Porém, neste caso, deverá ser assinado o acordo de compensação de horas entre as partes, para a compensação dos 48 (quarenta e oito) minutos que excederam o limite diário de 8 (oito) horas.

Observação: Importante ressaltar que os limites diários de 8 (oito) horas e semanal de 44 (quarenta e quatro) horas representam um teto para a contratação, sendo perfeitamente possível contratar jornadas de trabalho inferiores aos limites diários e semanais, como, por exemplo, o empregado que labora 40 (quarenta) horas semanais, 30 (trinta) horas semanais, etc.

2.4 - Duração Especial

Algumas atividades ou algumas profissões, a jornada de trabalho é especial, ou seja, a legislação estabelece regras exclusivas, conforme com o tipo da atividade exercida e levando em consideração, o desgaste, a forma, o local e as características do trabalho realizado.

Exemplo de algumas atividades com jornada de trabalho especial: telefonista, radialista, professor, ascensorista, jornalistas, entre outros.

2.5 - Regime de Tempo Parcial

O contrato de trabalho em regime de tempo parcial é aquele cuja duração da jornada de trabalho não poderá ultrapassar as 25 (vinte e cinco) horas semanais (Artigo 58-A da CLT).

3. INTERVALO PARA REPOUSO OU ALIMENTAÇÃO - NÃO-CONCESSÃO

O empregador que não conceder a seu empregado o intervalo legal para repouso ou alimentação, conforme estabelecem os artigos 66 a 72 e o artigo 384 da CLT, ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da hora normal de trabalho, de acordo com a determinação do artigo 59 da CLT, pois esse intervalo é o tempo utilizado pelo empregado para o seu descanso.

Jurisprudência:

HORAS EXTRAS. INTERVALO. O efeito pecuniário determinado pelo art. 71, parágrafo 4o, da CLT, tem natureza de contraprestação, não de pena; é contraprestação (pagamento) pela prestação (trabalho realizado). Assim, somente se contraprestaciona aquilo que foi prestacionado; tendo o autor trabalhado parte do intervalo para refeição, a sua remuneração está a tanto limitada. 2. Adicional de Insalubridade. Base de cálculo. A Súmula Vinculante n.o 4 do I. STF estabelece que a alteração da base de cálculo dependede Lei específica, sendo vedada a substituição desta por decisão judicial, de modo que o valor, em reais na data da sentença, do salário mínimo, continua servindo como a base do adicional, porém não indexado nas oportunidades em que sofrer aumento (Recurso Extraordinário do I. STF n.o 565714). (TRT/SP - 01331200644602000 - RO - Ac. 6aT 20090650330 - Rel. Rafael Edson Pugliese Ribeiro - DOE 28/08/2009)

4. REGISTRO DE PONTO

A frequência da jornada de trabalho do empregado é controlada pelo empregador. E a Legislação impõe ao empregador o ônus da prova dessa jornada, pois cabe a ele minimizar ou mesmo evitar problemas judiciais futuros, efetuando diariamente uma rigorosa fiscalização e controle da prestação laborativa de todos os seus empregados.

A empresa que tem mais de 10 (dez) empregados está obrigada a manter o registro da entrada e saída dos mesmos (Artigo 74 da CLT, § 2º), mas recomenda-se que isso seja feito para maior segurança do empregador, principalmente em uma ação trabalhista.

Conforme o artigo 74 da CLT, o registro de pontos dos empregados pode ser feito de forma manual (livro de apontamento ou folha avulsa de apontamento), mecânico (relógio de ponto para cartão) ou eletrônico/digital (cartão magnético ou senha), conforme instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho. No entanto, deverá conter:

a) horário de entrada;

b) horário de saída;

c) pré-assinalação do período de repouso (horário de almoço);

d) assinatura do empregado (porém este item há controvérsia em decisões judiciais).

Importante: A empresa que adota a forma manual, o registro deve representar a veracidade do horário, pois a justiça não aceita horários arredondados ou cheios constantemente, por exemplo, todos os dias entrada às 8:00h e saída às 17:00h.

“SÚMULA DO TST Nº 338 JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (INCORPORADAS AS ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS NºS 234 E 306 DA SBDI-1) - RES. 129/2005, DJ 20, 22 E 25.04.2005:

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)”.

Observação: Matéria completa sobre registro de ponto, vide Bol. INFORMARE n° 46/2011.

5. ACORDO DE PRORROGAÇÃO DE HORAS

De acordo com a Súmula nº 85 do TST, o acordo coletivo pode ser feito por acordo individual escrito, porém, orientamos que seja feito sempre por intermédio de Acordo Coletivo ou Convenção Coletiva, uma vez que a Constituição Federal estabelece que é necessário negociação coletiva.

Acordo de prorrogação de horas é o contrato por escrito, realizado para o pagamento de horas-extras na prorrogação da jornada de trabalho. E é um documento obrigatório pelo qual o empregador formaliza a contratação de horas extraordinárias com o empregado, devendo possuir as seguintes condições:

a) deve ser realizado por escrito;

b) celebrado em 2 (duas) vias;

c) as horas suplementares não poderão exceder a 2 (duas) horas diárias;

d) o acordo poderá ser individual ou coletivo;

e) o acordo poderá ser por prazo determinado ou indeterminado.

“Prorrogação de horas são as horas extras, o qual o trabalhador estende sua jornada com remuneração extra do período trabalhado”.

Observações:

Fica dispensada a realização do acordo de prorrogação de horas, nos casos de motivo de força maior e realização ou conclusão de serviços inadiáveis.

Matéria a respeito de Acordo de Prorrogação de Horas, vide Bol. INFORMARE n° 07/2012.

5.1 - Prorrogação e Compensação de Horas - Concomitância

O acordo de prorrogação de horas é comumente realizado pelas empresas concomitantemente com o acordo de compensação de horas, principalmente no seguinte caso:

a) Jornada de segunda a sexta (8 horas e 48 minutos diários - totalizando 44 horas semanais), onde os 48 minutos diários na semana representam as 4 horas que deveriam ser laboradas aos sábados e que, mediante acordo de compensação são distribuídas nos dias da semana. Neste caso, para a realização de horas-extras, deverá ser feito o acordo de prorrogação de horas, determinando como labor extraordinário, no máximo, 1 hora e 12 minutos diários restantes.

Jurisprudência:

ACORDO DE COMPENSAÇÃO E PRORROGAÇÃO DE JORNADA. COMPATIBILIDADE. A mera presença de labor extraordinário, com poucos excessos durante a semana, não possui o condão de invalidar o acordo de compensatório firmado. O instituto do labor extraordinário e o da compensação são distintos e compatíveis entre si, sendo não se cogitando da possibilidade de um anular o outro. Recurso da Reclamada a que se dá provimento. (TRT-PR-00250-2004-670-09-00-2-ACO-29078-2006 - 1. T. Rel.: Ubirajara Carlos Mendes. Publicado no DJPR em 10.10.2006)

6. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE HORAS

A compensação de horas de trabalho corresponde em acrescer a jornada de determinados dias em função de outro suprimido, sem que essas horas configurem como horas-extras.

A Constituição Federal de 1988, artigo 7°, inciso XIII, dispõe que é facultada a compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Ressaltamos que, não existindo o acordo escrito, fica descaracterizada a compensação, conforme a Súmula do TST nº 85.

“Nº 85 COMPENSAÇÃO DE JORNADA, inciso III - O mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando iniciada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. nº121/2003, DJ 21.11.2003)”.

Na jornada de trabalho para fins de compensação, permite-se prorrogar até o máximo de 2 (duas) horas diárias, respeitando-se a duração normal de 44 (quarenta e quatro) horas semanais e o limite máximo diário de 10 (dez) horas, ou seja, o acordo de compensação não poderá ultrapassar 2 (duas) horas diárias além da jornada normal ou 10 (dez) horas semanais (Artigo 59 da CLT).

Observação: Matéria a respeito de Acordo de Compensação de Horas, vide Bol. INFORMARE n° 07/2012.

6.1 - Banco de Horas

Banco de horas é um sistema de flexibilização da jornada de trabalho diária que possibilita a posterior compensação de horas trabalhadas a mais ou a menos. E é uma possibilidade admissível de compensação de horas, vigente a partir da Lei nº 9.601/1998, em seu art. 6º, que alterou o artigo 59 da CLT, em seu § 2º, que trata da compensação, e inseriu o § 3º.

O entendimento da jurisprudência sobre a compensação de horário só será válido com o cumprimento das exigências legais, através de documento hábil, por escrito e comprovado com o acordo exigido por lei, através da convenção coletiva (Artigo 7º, XIII, CF/1988).

O banco de horas deverá constar em Convenção Coletiva de Trabalho ou Acordo Coletivo de Trabalho, pois é uma exigência à participação e autorização do sindicato dos trabalhadores da categoria, com aprovação em assembleia.

A Legislação permite, no entanto, que as horas de prorrogação sejam compensadas em outros dias, inexistindo assim horas extras, sendo que as horas trabalhadas a mais são diminuídas da jornada normal em outros dias de trabalho.

Deverão constar no acordo da Convenção os valores das horas trabalhadas, horários, período e forma de compensação do banco de horas, entre outros direitos, indicando o início e fim da jornada que será compensada.

Observação: Matéria a respeito de Banco de Horas, vide Bol. INFORMARE n° 08/2011.

Jurisprudências:

HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO. BANCO DE HORAS. A compensação das horas extras pelo sistema de banco de horas configura procedimento especial. Tanto que necessita ser ajustado com o Sindicato representante da categoria dos trabalhadores, razão pela qual a prova da correta contabilização das horas levadas a débito e a crédito é ônus do empregador. De conseguinte, é imprescindível que venha aos autos o documento físico que retrate o banco de horas, registrando as horas trabalhadas e as compensadas. (TRT/SP - 01258200246202001 - RO - Ac. 2aT 20090636664 - Rel. Rosa Maria Zuccaro - DOE 08.09.2009)

BANCO DE HORAS. A Lei nº 9.601/98 que instituiu o banco de horas, exige expressamente a intervenção sindical para que se adote a compensação da jornada de trabalho e no caso dos autos, restou consignado que não houve a chancela sindical, pelo inaplicável à Súmula nº 85/TST, na medida em que a inválido o acordo de compensação. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR 51317/2005-093-09-00.2 - 6ª T. - Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga - DJU 02.03.2007)

7. HORAS-EXTRAS

O excesso de horas normais é considerado horas extraordinárias/horas extras/prorrogação da jornada e o artigo 59 da CLT trata sobre essa jornada.

“Em Direito do Trabalho, hora-extra consiste no tempo laborado além da jornada diária estabelecida pela legislação, contrato de trabalho ou norma coletiva de trabalho. E quando permitida, normalmente é paga com um valor adicional sobre a hora normal de trabalho”.

Hora-extra, hora suplementar ou hora extraordinária é todo período trabalhado que excede a jornada acordada no contrato de trabalho entre as partes, empregador e empregado.

Não se faz necessário o exercício do trabalho, mas estar à disposição do empregador ou de prontidão configura-se a hora-extra (Artigo 4° da CLT).

“Art. 4º da CLT - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada”.

7.1 - Limite de Horas Diárias

O artigo 59 da CLT, determina que a duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente a 2 (duas) horas, respeitado o limite diário de 10 (dez) horas a serem realizadas pelo empregado, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

7.2 - Exceção - Necessidade Imperiosa

Em virtude de necessidade imperiosa, o artigo 61 da CLT prevê que, excepcionalmente, o limite legal de 2 (duas) horas-extras diários poderá ser ultrapassado, caso o empregador necessite prorrogar a jornada de seu empregados, tais como:

a) motivo de força maior: que são acontecimentos relacionados a fatos externos, independentes da vontade humana, que impedem o cumprimento das obrigações, tais como incêndios, inundações, guerras, etc. Neste caso, não há limite para aumento da jornada para os empregados maiores;

b) realização ou conclusão de serviços inadiáveis: que são aqueles serviços cuja inexecução acarrete prejuízo manifesto, por exemplo, o descarregamento de um caminhão contendo produtos alimentícios altamente perecíveis. Neste caso, a jornada poderá ser aumentada em até 4 (quatro) horas diárias, exclusivamente para os empregados maiores.

7.2.1 - Comunicação da Delegacia Regional do Trabalho

O limite legal poderá ser ultrapassado, porém a Delegacia Regional do Trabalho deverá ser comunicada, no prazo de 10 (dez) dias, ou antes, se houver fiscalização, mesmo assim sem prejuízo da comunicação posterior (Artigo 61, § 1°, da CLT).

7.3 - Reposição de Horas - Interrupção de Serviços - Força Maior

De acordo com o § 3º do art. 61 da CLT, as horas não trabalhadas em decorrência de causas acidentais ou de força maior, ou seja, a interrupção do trabalho poderá ser reposta pelos empregados na base de 2 (duas) horas por dia, no máximo de 45 (quarenta e cinco) dias ao ano, respeitado o limite de 10 (dez) horas diárias. As referidas horas não sofrerão acréscimo salarial e será preciso a autorização prévia da Delegacia Regional do Trabalho para a referida reposição.

“CLT, Artigo 61, § 3º - Sempre que ocorrer interrupção do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de força maior, que determinem a impossibilidade de sua realização, a duração do trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessário até o máximo de 2 (duas) horas, durante o número de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido, desde que não exceda de 10 (dez) horas diárias, em período não superior a 45 (quarenta e cinco) dias por ano, sujeita essa recuperação à prévia autorização da autoridade competente”.

7.4 - Recusa Por Parte do Empregado em Realizar Horas Extras

7.4.1 - Com Acordo de Prorrogação de Horas

Para que o empregador possa legalmente exigir do empregado trabalho em horas-extras, deverá haver acordo escrito entre as partes ou norma coletiva.

Quando tem o acordo de prorrogação de horas e o empregado recusa o cumprimento, os efeitos da recusa o sujeitam à mesma disciplina de todo o contrato de trabalho, ou seja, com o acordo, ele está obrigado a trabalhar as horas-extras quando convocado. Lembrando, conforme dispõe o artigo 59 da CLT.

7.4.2 - Sem Acordo de Prorrogação de Horas

Conforme o Ministério do Trabalho e Emprego, “o empregado pode recusar a realizar as horas extras, ou seja, a recusa é legítima, só não é em caso de força maior ou dentro de limites estritos, quando a necessidade for imperativa. E para que o empregador possa legitimamente exigir trabalho em horas extras suplementares, deverá haver acordo escrito entre as partes ou norma coletiva”.

Ressalta-se que, o artigo 444 da CLT, estabelece que as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não infringir as disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

Observações Importantes:

a) Nenhum empregado é obrigado a realizar horas-extras, pois será nulo o contrato de trabalho que estipular tal obrigação.

b) O empregado pode recusar-se a trabalhar horas-extras, salvo em caso de força maior ou dentro de limites estritos, quando a necessidade for imperativa, conforme o artigo 61 da CLT.

“Art. 61 - Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto”.

c) Orientamos que os acordos de jornada de trabalho, seja, feito sempre por intermédio de Acordo Coletivo ou Convenção Coletiva, uma vez que a Constituição Federal estabelece que é necessário negociação coletiva.

Jurisprudências:

TRABALHADOR PODE TROCAR HORAS EXTRAS POR ESCOLA. O empregado que comunica ao patrão que não poderá cumprir horas extras de trabalho porque isso prejudicaria seus estudos exerce um direito constitucional legítimo. Por isso, não pode ser demitido por justa causa por se recusar a trabalhar além do expediente para cursar a faculdade. Esse foi o entendimento fixado pela 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, por unanimidade. O relator do processo, juiz Grijalbo Coutinho, decidiu que “é justa e constitucional” a recusa do trabalhador de ter de cumprir horas extras “na perspectiva de ofender direito fundamental seu”. ... Em agosto de 2009, começou a estudar e informou que não poderia mais continuar com o esquema de trabalho antigo. Foi demitida por justa causa dois meses depois. O instituto alegou que para cumprir as 44 horas semanais previstas em seu contrato de trabalho, a auxiliar teria de trabalhar quatro horas aos sábados. Já a empregada sustentou que seu intervalo de almoço não era de duas horas, como alegava seu patrão, mas sim de uma hora. Com isso, as 44 horas semanais eram cumpridas de segunda a sexta-feira e o trabalho aos sábados se caracterizava como hora extra, que ela alegou nunca ter recebido. O tribunal acolheu os argumentos da auxiliar administrativa. Além de reverter a demissão por justa causa, condenou o instituto a pagar todas as verbas rescisórias e as horas extras que a empregada sustentou ter feito durante todo o período em que trabalhou no local. ...Para o juiz, “foge do razoável tolerar atos inconstitucionais patronais sem que o empregado possa afastá-los usando dos meios legítimos que lhes são permitidos”. O relator do processo entendeu que o ato da trabalhadora se justificou porque ela “cessou parte do trabalho extraordinário inconstitucional e sem remuneração adicional para alcançar Direito Social da mais alta relevância, qual seja, a educação”. (Processo: 02040-2009-013-10-00-4 RO - Origem: 13ª Vara do Trabalho de BRASÍLIA/DF - Juíz(a) da Sentença: Rubens de Azevedo Marques Corbo)

PRESSIONAR EMPREGADO A FAZER HORA EXTRA É ASSÉDIO MORAL. Mesmo com a jornada máxima de 44 horas semanais realizada de segunda a sexta-feira, um empregado de uma indústria era “convidado” a fazer trabalho extra em dois sábados por mês. Caso negasse, era questionado pelo líder e obrigado a apresentar justificativas. A decisão é da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul (TRT-RS). Para o Relator do Acórdão, Desembargador José Felipe Ledur, “o empregador, ao exigir explicações de quem opta por não trabalhar aos sábados, constrange o empregado a prestar serviço suplementar, procedimento que extrapola a esfera do poder diretivo”. No entendimento do Magistrado, a empresa pode solicitar trabalho extraordinário, desde que efetivamente seja extraordinário, ou seja, não habitual - ao contrário do que foi comprovado no processo, no qual a empresa programava os sábados extras a cada mês. Da decisão cabe recurso (RO 0027100-02.2008.5.04.0231).

7.5 - Horas-Extras Ilícitas

Entende-se por horas extras-ilícitas as horas prestadas com violação à Legislação, conforme dispõe o artigo 9º da CLT.

“Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir, ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.

A ilegalidade pode caracterizar-se:

a) pelo excesso da limitação das horas;

b) pela falta de comunicação à DRT;

c) e quando são prestadas em trabalho no qual é vedada a prorrogação.

8. ADICIONAL MÍNIMO

Conforme determina a CLT em seu artigo 59, § 1º, o adicional mínimo para o pagamento de horas-extras ao empregado é de 50% (cinquenta por cento) superior à da hora normal, porém as Convenções Coletivas de Trabalho podem estipular percentuais superiores ao estabelecido por lei.

8.1 - Exceção - Força Maior

De acordo com o artigo 501 da CLT, entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual esta não concorreu, direta ou indiretamente, lembrando que o descuido do empregador exclui a razão de força maior.

“Força maior não confunde com o risco do negócio, que é só do empregador” (TST, AI 1.910/75, Coqueijo Costa, 3ª T., Ac 1.653/75).

No caso de prorrogação da jornada de trabalho por motivo de força maior, não será necessário o pagamento do adicional de 50% (cinquenta por cento) e sim apenas das horas normais laboradas além da jornada, de acordo com o § 2º do artigo 61 da CLT.

Importante: As horas prorrogadas por motivo de força maior devem ser aplicadas com muito cuidado e recomenda-se manter o registro do acontecimento que resultou a causa, pois, assim, pode-se evitar uma multa por parte da fiscalização.

9. HORAS-EXTRAS – VEDADO

9.1 - Regime de Tempo Parcial

Como já citamos anteriormente, o artigo 59 da CLT, § 4°, determina que os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras e, consequentemente, também não se poderá implantar o Banco de Horas para esses empregados.

9.2 - Atividade Externa e Cargo de Confiança

Não têm direito ao recebimento de horas-extras por estarem, expressamente, excluídos do capítulo “Duração do Trabalho”, pelo art. 62 da CLT:

a) Atividade Externa - os empregados que exerçam atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

b) Cargo de Confiança - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam os diretores e chefes de departamento ou filial.

Jurisprudências:

HORAS EXTRAS – ATIVIDADE EXTERNA E CARGO DE CONFIANÇA – Demonstrado pela prova oral produzida nos autos, que o reclamante, no exercício das atividades de motorista entregador-recebedor executava atividades tipicamente externas, sem qualquer fiscalização do horário de trabalho por parte da empregadora, mostra-se improcedente o pedido de horas extras e consectários, por subsumida sua função na moldura do inciso I do art. 62, da CLT. (TRT 3ª R. – RO 14618/01 – 4ª T. – Rel. Juiz Júlio Bernardo do Carmo – DJMG 09.02.2002 – p. 15)

LABOR EXTERNO. MONTADOR. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62, I, DA CLT. O labor externo desenvolvido pelo reclamante, que montava prateleiras para armazenamento de peças e cargas em empresas muitas vezes situadas em outras cidades, aliado à ausência de fiscalização do horário de trabalho, autoriza seu enquadramento na exceção prevista no artigo 62, I, da CLT, não fazendo jus, portanto, a horas extras. (TRT-PR-RO-16608/1999-PR-AC 18522/2000-5a.T-Juiz Relator Arnor Lima Neto)

9.3 - Profissões e Modalidade

Não podem celebrar acordo de compensação de horas ou prorrogação de horário de trabalho, por laborarem jornada de trabalho máximo, as profissões citadas abaixo (entre outras) e modalidade:

a) Menor Aprendiz (Decreto nº 5.598/2005);

b) Telefonista (Art. 227 da CLT);

c) Ascensorista (Lei nº 3.270/1957).

10. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS

A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa (Súmula do TST nº 264).

SÚMULA DO TST Nº 264 HORA SUPLEMENTAR. CÁLCULO: “A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa”.

10.1 - Adicionais

Conforme entendimento dos tribunais, todos os adicionais recebidos pelo empregado de forma habitual, irá integrar para a base de cálculo das horas extras, conforme também estabelece a Súmula do TST n° 264, citada no item acima.

Além do adicional de insalubridade e periculosidade, também podo-se citar os adicionais de tempo de serviço, prêmios, gratificações, anuênios, triênios, adicional de assiduidade, produtividade, entre outros, conforme Convenção Coletiva.

Jurisprudência:

HORA EXTRA - BASE DE CÁLCULO - A hora extra deve ser calculada com base na remuneração percebida pelo obreiro, aí compreendidas não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, as percentagens, as gratificações ajustadas, as diárias para viagens e os abonos pagos pelo empregador (inteligência do artigo 457, § 1º, da CLT). (TRT 12ª R. - RO-V. 6.149/2001 - (01629/2002) - Florianópolis - 2ª T. - Rel. Juiz João Cardoso - J. 05.02.2002)

10.1.1 - Atividades Insalubres

O artigo 60 da CLT determina que nas atividades insalubres, será necessária licença prévia das autoridades competentes em matéria de Higiene do Trabalho, para prorrogação da jornada, que procederão aos exames necessários no local de trabalho e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim.

Somente após a concessão da licença prévia é que o empregado poderá realizar horas-extras, sendo que o adicional de 50% (cinquenta por cento) será calculado sobre a hora normal, acrescida do valor da insalubridade.

Durante o trabalho laboral, as atividades em que incide a insalubridade, o adicional integra a base de cálculo das horas-extras, pois o empregado continua exposto à atividade insalubre.

“Adicional de insalubridade. Integração na remuneração. Enquanto percebido o adicional de insalubridade, integra a remuneração para todos os efeitos legais” (OJ nº 102, SDI-I/TST).

“SÚMULA DO TST Nº 264. HORA SUPLEMENTAR. CÁLCULO. A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa”.

“SÚMULA TST Nº 139 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 102 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais”.

Jurisprudência:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS - O trabalho realizado em horário extraordinário não deixa de ser insalubre tão-somente porque já é remunerado extraordinariamente. Ademais, calculando-se o valor das horas extras com base no salário do empregado, já acrescidos de adicionais salariais percebidos habitualmente, constata-se que o adicional de insalubridade repercute no cálculo das horas extras, visto possuir natureza salarial, uma vez que o adicional em epígrafe não indeniza danos à saúde do empregado, mas apenas remunera a prestação do trabalho em condições insalubres. (E-RR-121.360/94.9, Ac. SBDI1-2241/96, votação unânime, Rel. Min. Vantuil Abdala, DJ 08.11.96).

10.1.2 - Periculosidade

O Adicional de Periculosidade é um direito constitucional, previsto no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal de 1988.

Ao salário do empregado será acrescido o adicional de periculosidade de 30% (trinta por cento), sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.

No caso do empregado laborar além da jornada de trabalho normal, as horas-extras serão calculadas também sobre o valor do adicional de periculosidade.

“SÚMULA DO TST Nº 132 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 174 e 267 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras (ex-Prejulgado nº 3). (ex-Súmula nº 132 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982/ DJ 15.10.1982 - e ex-OJ nº 267 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002)

II - Durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas. (ex-OJ nº 174 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)”.

Jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIFERENÇAS RELATIVAS À INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE SOBRE AS HORAS EXTRAS. Esta Corte Superior tem se posicionado no sentido de que o adicional de periculosidade integra a base de cálculo das horas extras, conforme jurisprudência refletida na Súmula nº 132 do TST (Horas extras. Adicional de periculosidade. Base de cálculo. O adicional de periculosidade integra a base de cálculo das horas extras-). Agravo de instrumento não provido. (Processo: AIRR 583403220005040023 58340-32.2000.5.04.0023 - Relator(a): Maria Doralice Novaes - Julgamento: 16.05.2007)

10.1.3 - Prorrogação da Jornada Noturna

O empregado que laborar em prorrogação à jornada noturna, compreendida das 22 (vinte e duas) horas às 5 (cinco) horas, receberá o adicional noturno de 20% (vinte por cento), acrescido do adicional de horas-extras de 50% (cinquenta por cento), calculados individualmente, ou seja, calcula-se inicialmente o valor da hora noturna e depois acresce do adicional de hora-extra.

Primeiramente à hora noturna dever ser transformada:

1h / 52,50 x 60 = 1,1428

ou

60 / 52,50 = 1,1428

Exemplo:

a) Salário base = R$ 1.100,00, com jornada mensal de 220:

R$ 1.100,00 / 220 = R$ 5,00

b) Valor da hora normal = R$ 5,00

c) Acrescentar o adicional noturno:

R$ 5,00 x 20% = R$ 6,00

d) Acrescentar o adicional de hora extra:

R$ 6,00 x 50% = R$ 9,00

e) No caso, o empregado realizou como hora extra, das 22:00 às 24:00 horas, transformando em horas noturnas:

2 horas (22:00 às 24:00 horas) x 1,1428 = 2,29

f) Transformação depois da vírgula, temos:

0:29 /100 x 60 = (0:174) 17 minutos

Então são 2 (duas) horas e 17 minutos de horas noturnas já reduzidas.

** Os números após a vírgula estão em sistema centesimal (pois este é o método adotado pelas calculadoras), devendo transformá-la em hora sexagesimal.

g) Valor da hora extra x quantidade de horas extras noturna:

R$ 9,00 x 2:17 (horas) = R$ 19,53

** Valor das horas extras noturnas = R$ 19,53 (dezenove reais e cinqüenta e três centavos).

Observações:

O cálculo acima, refere-se a hora noturna urbana.

Também deverá calcular o DSR.

Jurisprudência:

HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAL NOTURNO. Para as horas extras laboradas em período noturno, incide o adicional noturno na sua base de cálculo, sob pena de estar sendo remunerada a hora extra noturna com o mesmo valor da diurna, o que feriria o disposto no inciso IX, do artigo 7º, da Constituição Federal. Esta também é a orientação jurisprudencial emanada da SDI do C. TST, sob nº 97. (TRT-PR-RO-11784/2000-PR-AC 04120/2001-2000, Juíza Relatora Rosemarie Diedrichs Pimpão)

11. HORAS “IN ITINERE”

Horas “in itinere” é o tempo ou o período em que o empregado gasta no trajeto ida-e-volta para o local de trabalho, quando o transporte desse empregado é fornecido pelo empregador, isto em se tratando de local de difícil acesso ou então não servido por transporte público. Este tempo conta como jornada de trabalho e caso exceda a jornada diária normal do empregado, as horas excedentes deverão ser pagas com o adicional respectivo (Artigo 58, § 2º, da CLT e a Súmula do TST nº 90).

“No caso das horas “in itinere” exceder a jornada normal de trabalho, este período deverá ser pago com o adicional de no mínimo 50% (cinqüenta por cento)”.

Se o tempo de percurso mais as horas efetivamente trabalhadas excederem à jornada normal de trabalho, este período é pago como horas extras e acrescidas do respectivo adicional (50% (cinquenta por cento), artigo 59 da CLT), conforme previsto no inciso V da Súmula 90 do Tribunal Superior do Trabalho. E o excesso dessa jornada normal deverá ser remunerado como serviço extraordinário, relativo às horas “in itinere”.

“V - Considerando que as horas “in itinere” são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo (ex-OJ nº 236 - Inserida em 20.06.2001)”.

Jurisprudências:

HORAS “IN ITINERE” - HORAS EXTRAS - ADICIONAL DEVIDO. Considerando que as horas in itinere são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo (Orientação Jurisprudencial nº 236 da SBDI-1). Processo: RR 5163185219985155555 516318-52.1998.5.15.5555 - Relator(a): Aloysio Silva Corrêa da Veiga - Julgamento: 07.08.2002

HORAS -IN ITINERE-. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS . O tempo gasto pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de difícil acesso, integra a jornada de trabalho, consoante dispõe o Enunciado nº 90 da Súmula do TST. Assim, para as horas de transporte, consideradas como extras, deve ser pago também o adicional previsto no art. 7° inciso XVI, da Carta Magna. ... Orientação Jurisprudencial nº 236.(Processo: E-RR 47406319989 474063/1998.9 - Relator(a): José Luciano de Castilho Pereira - Julgamento: 10.06.2002)

12. CÁLCULO DAS HORAS-EXTRAS

Cálculo das horas-extras, com o adicional de 50% (cinquenta por cento) sobre o salário-hora (valor da hora normal).

Observação: Verificar no Sindicato da Categoria ou na Convenção Coletiva se existe um percentual mais benéfico.

Exemplo:

Salário (mais adicionais, quando for o caso) = R$ 1.000,00 (mensais) / 220h = R$ 4,54 (a hora);

R$ 4,54 X 50% = R$ 2,27 + R$ 4,54 = R$ 6,81 (valor de cada hora-extra)

13. RSR/DSR SOBRE HORAS EXTRAS

A Lei nº 605/1949, alterada pela Lei nº 7.415/1985, determina que as horas extraordinárias habitualmente prestadas devam ser computadas no cálculo do Descanso Semanal Remunerado - DSR.

“SÚMULA DO TST Nº 172 REPOUSO REMUNERADO. HORAS EXTRAS. CÁLCULO. Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas”.

A integração das horas-extras no descanso semanal remunerado deve ser calculada da seguinte forma:

Exemplo:

a) somam-se o valor total de horas-extras do mês = R$ 120,00

b) divide-se o resultado pelo número de dias úteis do mês = (mês de janeiro) 25 dias

c) multiplica-se pelo número de domingos e feriados do mês = 6 dias

Exemplo:

R$ 120,00 / 25 x 6 = R$ 28,80

Valor do RSR/DSR = R$ 28,80

14. TRABALHO AOS DOMINGOS E FERIADOS

A Lei n° 605/1949, artigo 9º determina que nas atividades em que não for possível, em virtude das exigências técnicas das empresas, a suspensão do trabalho, nos dias feriados civis e religiosos, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga.

Também a súmula do TST (Tribunal Superior do Trabalho) nº 146 determina que o trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, não é considerado para o cálculo de horas-extras e sim pago em dobro.

“SÚMULA DO TST Nº 146 TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃO COMPENSADO. O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal”.

Observação: Não existe cálculo de DSR, pois, como foi informado, não é considerado hora-extra.

15. COMISSÕES

O empregado que recebe salário a base de comissões e sujeito a controle de horário, quando prestar serviço extraordinário, tem direito, apenas, ao adicional de horas-extras de no mínimo 50% (cinquenta por cento), calculado sobre as comissões referentes ao período laborado além da jornada normal, pois o trabalho extraordinário já é remunerado pelas próprias comissões.

Conforme a Súmula do TST n° 340, o empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas-extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas.

Exemplo:

O empregado durante o mês auferiu comissões no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais). E o total das horas trabalhadas no mês foram 180 horas, sendo 150 horas normais e 30 horas extras.

Cálculo do adicional de 50%:

Comissões no mês: R$ 2.000,00

Total das horas trabalhadas: 180 horas

R$ 2.000,00 (comissões): 180 h = R$ 11,11

R$ 11,11 x 50% = R$ 5,56

R$ 5,56 x 30 h (horas-extras) = R$ 166,68

Valor das horas-extras: R$ 166,68.

Importante: Ressaltamos que as horas excedentes, referentes às comissões, o empregado tem direito apenas ao adicional de horas-extras de no mínimo 50% (cinquenta por cento).

15.1 - RSR/DSR

Em relação aos empregados comissionistas, a Súmula do Tribunal Superior do Trabalho (TST) nº 27 estabelece:

“É devida a remuneração do repouso semanal e dos dias feriados ao empregado comissionista, ainda que pracista.”

Não havendo qualquer cláusula em acordo coletivo ou convenção, a remuneração dos repousos semanais dos comissionistas será obtida:

a) dividindo-se o valor total das comissões recebidas no mês pelo correspondente número de dias efetivamente trabalhados;

b) multiplicando-se o resultado pelo número de domingos e feriados existentes.

16. PRODUÇÃO OU TAREFA

Não existe na legislação específica sobre o pagamento de horas extras dos empregados que são remunerados por produção ou por tarefa, porém o entendimento é que somente será pago o valor do adicional, conforme o cálculo dos empregados que recebem comissões.

“ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO:. OJ-SDI1-235 HORAS EXTRAS. SALÁRIO POR PRODUÇÃO. (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.04.2012):

O empregado que recebe salário por produção e trabalha em sobrejornada tem direito à percepção apenas do adicional de horas extras, exceto no caso do empregado cortador de cana, a quem é devido o pagamento das horas extras e do adicional respectivo”.

Segue abaixo jurisprudências com esse entendimento.

Jurisprudências:

TRABALHADOR QUE FEZ HORA EXTRA RECEBE SÓ ADICIONAL. Quem recebe salário por produção tem direito à remuneração da prorrogação de jornada somente com o pagamento do adicional de hora extra. Isso porque o salário já compreende o valor relativo ao trabalho extraordinário de forma simples. O entendimento é da 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que acolheu pedido da empresa Abengoa Bioenergia Ltda. ... Para a ministra Maria de Assis Calsing, o assunto já está pacificado no TST, na Orientação Jurisprudencial 235 da Seção I Especializada em Dissídios Individuais, que determina que “o empregado que recebe salário por produção e trabalha em sobrejornada faz jus à percepção apenas do adicional de horas extras”. Com informações da Assessoria de Comunicação do TST. (RR - 115100-17.2008.5.15.0022)

HORAS EXTRAS – GANHO POR PRODUÇÃO – REMUNERAÇÃO – O ganho por produção prejudica a paga das horas extras, uma vez que tais horas já se encontram efetivamente remuneradas, de forma singela. Em tais casos, portanto, apenas é devido o adicional extraordinário, previsto no inciso XVI, do artigo 7º, da Constituição Federal. Nesse sentido, o entendimento cristalizado na Súmula 15, deste Regional. (TRT 15ª R. – RO 13966/2000 – Rel. Juiz Luiz Antônio Lazarim – DOESP 04.03.2002)

TST - ADICIONAL DE HORAS EXTRAS - TRABALHO POR PRODUÇÃO. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS – TRABALHO POR PRODUÇÃO – O trabalhador remunerado por produção já percebe a hora normal trabalhada, inclusive aquela excedente do limite legal fixado na Constituição Federal, correspondente à sua própria produção em determinada unidade de tempo. No entanto, apesar de perceber maior salário em decorrência do elastecimento de sua jornada, não pode o empregado deixar de receber a contraprestação mínima adicional devida pelos serviços extraordinários prestados, por imposição da própria Carta Magna, em seu art. 7º, inciso XVI. (TST – RR 667856 – 2ª T. – Rel. Min. Conv. Aloysio Corrêa da Veiga – DJU 20.04.2001 – p. 473)

17. TRABALHO DO MENOR

O artigo 413 da CLT estabelece que seja vedada a prorrogação da duração normal diária do trabalho do menor, salvo nas situações abaixo:

a) até mais 2 (duas) horas, independentemente de acréscimo salarial, mediante convenção ou acordo coletivo nos termos da Legislação, desde que o excesso de horas em um dia seja compensado pela diminuição e, outro, de modo a ser observado o limite máximo de 48 (quarenta e oito) horas semanais ou outro inferior legalmente fixado;

b) excepcionalmente, por motivo de força maior, até o máximo de 12 (doze) horas, com acréscimo salarial de pelo menos 50% (cinquenta por cento) sobre a hora normal e desde que o trabalho do menor seja imprescindível ao funcionamento do estabelecimento.

Importante: É proibido o labor extraordinário ao menor, sendo possível a prorrogação da jornada em regime de compensação ou em caso de força maior, devendo ser observado o intervalo de 15 (quinze) minutos antes do início do período extraordinário de trabalho.

18. TRABALHO DA MULHER

Após a Constituição Federal de 1988 não há distinção entre homens e mulheres, referente a direitos e obrigações.

O artigo 7º da Constituição Federal, inciso XVI, determina que seja direito dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros, a remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo em 50% (cinquenta por cento) à do normal.

No que se refere à jornada de trabalho, seja quanto à hora-extra ou compensação de horas, seja quanto ao trabalho noturno, aplicam-se à mulher os dispositivos que regulam o trabalho masculino, porém devem-se observar as restrições ao trabalho da mulher apenas quando menor ou quando trata da maternidade.

19. DOMÉSTICA NÃO FAZ JUS A HORAS EXTRAS

O empregado doméstico é regido pela Lei nº 5.859/1972, regulamentada pelo Decreto nº 71.885/1973, e pela Lei nº 11.324/2006, tendo seus direitos elencados no parágrafo único do artigo 7º da Constituição Federal/1988.

O artigo 7º da Constituição Federal determina os direitos do doméstico, porém não estão entre eles os incisos XIII e XVI, que tratam sobre jornada de trabalho e as horas-extras.

“Não se estendem aos trabalhadores domésticos as normas sobre jornada, sendo-lhes indevidos, portanto, o adicional noturno, as horas extras e as pausas intrajornadas”.

“Conforme decisão recente do Ministro do TST, Alberto Bresciani, o parágrafo único do artigo 7º da Constituição Federal garante aos empregados domésticos nove dos 34 direitos aos trabalhadores enumerados no dispositivo. Mas não estão entre eles os incisos XIII e XVI, que tratam sobre jornada de trabalho limitada e horas extras”.

Jurisprudência:

RELAÇÃO DE EMPREGO DOMÉSTICA - HORAS EXTRAS - IMPERTINÊNCIA - AOS EMPREGADOS DOMÉSTICOS NÃO SÃO DEVIDAS HORAS EXTRAS, PORQUE NÃO HÁ EM NOSSA LEGISLAÇÃO NORMA QUE LHES ATRIBUA JORNADA MÁXIMA - FGTS - INDEVIDO - O REGIME FUNDIÁRIO, NO CASO DOS DOMÉSTICOS, É FACULTATIVO E SÓ SE CONSTITUI EM OBRIGAÇÃO DO EMPREGADOR APÓS A SUA ADESÃO AO SISTEMA - FERIADOS TRABALHADOS - AUSÊNCIA DE COMPENSAÇÃO - PAGAMENTO INDEVIDO - INTELIGÊNCIA DO ART. 5º, “A” DA LEI Nº 605/49 - Ao empregado doméstico não é devida a dobra relativa aos feriados trabalhados, pois o artigo 5º, letra “a” da Lei nº 605/49, exclui de sua abrangência essa categoria. (TRT 13ª R. - RO 1660/2001 - (065523) - Rev. p/o Ac. Juiz Aluisio Rodrigues - DJPB 23.11.2001)

20. JORNADA 12 X 36

A jornada de trabalho especial (12 X 36) é uma prática adotada entre algumas profissões, em que se necessita de um plantão para que o serviço não seja interrompido. Ela é considerada como uma forma de compensação de jornadas, devido às 36 (trinta e seis) horas de descanso entre uma jornada e outra.

Embora essa jornada seja legalmente pactuada em Convenção Coletiva de Trabalho, não tem amparo legal, mas encontra-se pacificado em nossos Tribunais Trabalhistas o entendimento de que é válida essa jornada e com isso não se paga como-horas extras às horas que excede uma jornada normal de trabalho (8 horas diárias e 44 semanais).

Há entendimentos de juízes de que na jornada de trabalho 12 x 36 não se permite laborarem horas extraordinárias, pois o empregado que trabalha 12 (doze) horas diárias já excede o que permite a Legislação Trabalhista.

“Em decisões recentes, alguns Tribunais têm condenado os empregadores a pagar o adicional de 50% sobre a 11ª e a 12ª horas trabalhadas pelo empregado em regime de escala 12 x 36, independentemente de haver previsão em norma coletiva para tanto, por entender que o art. 59 da CLT limita a jornada há dez horas e, sendo norma de ordem pública e de caráter imperativo, não pode ter sua aplicação afastada mesmo por negociação coletiva, além de piorar as condições dos trabalhadores, ao aumentar, ao invés de reduzir, os riscos inerentes à prestação de serviços (art. 7º, caput e inciso XXII, da Constituição).”

O TST tem entendido que se a norma Coletiva de Trabalho permitir a prestação de serviços em escala 12 x 36, ou seja, condicionada à celebração de acordo entre empregado e empregador, tem validade, porém na falta dessa condição importará na sujeição deste ao pagamento como extras das horas trabalhadas após a oitava diária.

Observação: Matéria completa sobre a Jornada 12 x 36, vide Bol. INFORMARE n° 15/2012.

Jurisprudências:

HORAS EXTRAS - JORNADA 12 X 36 - A jornada 12 X 36, quando fixada por norma coletiva, é válida e deve ser respeitada, em consonância com o art. 7º, XXVI, da CF/88. Ultrapassada a jornada, são devidas como extraordinárias tão-só as horas laboradas excedentes da 44ª semanal, conforme previsto convencionalmente. (TRT 9ª R. - RO 06615/2001 - (06135/2002) - Rel. Juiz Roberto Dala Barba - DJPR 15.03.2002)

A adoção da jornada de trabalho em regime de 12 x 36 horas não obsta a aplicação do art. 71 da CLT, se a norma coletiva que a autorizou não fez qualquer limitação à incidência desse dispositivo legal. Dessa forma, o trabalho realizado no período destinado ao descanso e refeição deve ser remunerado como hora extra, na forma do § 4º do referido artigo Consolidado. JORNADA DE TRABALHO 12 X 36 HORAS - INTERVALO INTRAJORNADA. (TRT-RO-5215/00 - 2ª T. - Rel. Juiz José Roberto Freire Pimenta - Publ. MG. 30.08.00)

21. SUPRESSÃO DAS HORAS-EXTRAS - INDENIZAÇÃO

Quando o empregado deixa de laborar horas-extras realizadas com habitualidade há pelo menos 1 (um) ano e de repente o empregador corte estas referidas horas, o empregado terá direito a uma indenização pela supressão, uma vez que haverá uma conseqüente perda salarial. Esta indenização corresponde ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a 6 (seis) meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas-extras efetivamente trabalhadas nos últimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora-extra do dia da supressão, conforme trata a Súmula nº 291 do TST.

SÚMULA DO TST Nº 291 HORAS EXTRAS:

“A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora-extra do dia da supressão”.

O cálculo da indenização deve ser baseado na média aritmética das horas-extras realizadas nos últimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora-extra da época da supressão e multiplicando-se pelo número de anos ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de horas-extras.

Ressalta-se que, não haverá incorporação das horas-extras ao salário do empregado por ocasião de sua supressão, receberá apenas uma indenização pela supressão e com isso permanece o salário do empregado sem alteração nos meses seguintes, ou seja, o valor contratual.

Observação: Matéria completa sobre supressão de horas extras, vide Bol. INFORMARE n° 23/2011.

Jurisprudência:

INDENIZAÇÃO PELA SUPRESSÃO DAS HORAS EXTRAS. SÚMULA Nº 291 DO C. TST. SUPRESSÃO DE HORAS EXTRAS. A supressão do pagamento das horas extras habitualmente prestadas pela autora caracteriza redução salarial proibida em lei e autoriza a condenação ao pagamento da indenização mencionada na Súmula 291 do Col. TST. (Processo: 01416-2008-005-04-00-0 - RO)

HORAS EXTRAS. SUPRESSÃO. O enunciado da Súmula nº 291/TST trata da supressão de horas extras habituais, e aqui o decisum embargado não considerou habituais as horas extras prestadas em dois ou três meses do ano. (TRT 8ª R.; ED-RO 00779-2008-008-08-00-6; Segunda Turma; Rel. Des. Fed. Luiz Albano Mendonça de Lima; DJEPA 09.01.2009; Pág. 8) (Publicado no DVD Magister nº 25 - Repositório Autorizado do TST nº 31/2007).

22. INTEGRAÇÃO DAS HORAS-EXTRAS - FÉRIAS, 13º SALÁRIO E RESCISÃO

Desde que as horas-extras sejam prestadas com habitualidade, integrarão o salário para todos os efeitos legais, como aviso prévio indenizado, 13° salário e férias.

“SÚMULA DO TST Nº 347 HORAS EXTRAS HABITUAIS. APURAÇÃO. MÉDIA FÍSICA. O cálculo do valor das horas extras habituais, para efeito de reflexos em verbas trabalhistas, observará o número de horas efetivamente prestadas e a ele aplica-se o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas”.

Observação: O cálculo da média da hora-extra é realizado pelos números de horas e não dos valores, aplicados sobre o salário atual da data do pagamento, conforme determina a Súmula nº 347 do TST.

22.1 - Férias

Para o cálculo das férias deverá ser feita a média duodecimal das horas-extras.

Os parágrafos 5º e 6º do art. 142 da CLT trazem previsão expressa desta integração:

“§ 5º - Os adicionais por trabalho extraordinário, noturno, insalubre ou perigoso serão computados no salário que servirá de base ao cálculo da remuneração das férias.

§ 6º - Se, no momento das férias, o empregado não estiver percebendo o mesmo adicional do período aquisitivo, ou quando o valor deste não tiver sido uniforme, será computada a média duodecimal recebida naquele período, após a atualização das importâncias pagas, mediante incidência dos percentuais dos reajustamentos salariais supervenientes.”

RECURSO DE REVISTA Nº 70.210/93.8 - TST:

“A jurisprudência desta Corte vem firmando entendimento de que a integração das horas extras em 13º salário e férias deve ser feita pela média física das mesmas. Este entendimento visa coibir a diminuição do valor aquisitivo provocada pela espiral inflacionária, acarretando manifesto prejuízo ao obreiro.”

22.2 - Décimo Terceiro Salário

SÚMULA DO TST Nº 347 - HORAS-EXTRAS HABITUAIS - APURAÇÃO-MÉDIA:

“O cálculo do valor das horas-extras habituais, para efeito de reflexo em verbas trabalhistas, observará o número das horas efetivamente prestadas e sobre ele aplica-se o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas”.

SÚMULA DO TST Nº 45:

“A remuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado, integra o cálculo da gratificação natalina prevista na Lei nº 4.090, de 1962.”

RECURSO DE REVISTA Nº 70.210/93.8 - TST:

“A jurisprudência desta Corte vem firmando entendimento de que a integração das horas extras em 13º salário e férias deve ser feita pela média física das mesmas. Este entendimento visa coibir a diminuição do valor aquisitivo provocada pela espiral inflacionária, acarretando manifesto prejuízo ao obreiro”.

22.3 - Rescisão Contratual

Como vimos anteriormente, as horas-extras integram para todo efeito legal, quando prestadas com habitualidade, então também irá agregar para o cálculo em verbas rescisórias.

a) Aviso Prévio Indenizado deverá somar salário fixo mais salário variável. Havendo horas-extras, comissão, adicionais, calcular a média considerando o salário variável dos últimos 12 (doze) meses da data do aviso;

“Artigo 487, § 5º, da CLT - O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado.”

b) Aviso Trabalhado, caso tenha horas extras a pagar em rescisão calcular para o saldo de salário conforme remuneração mensal;

c) Férias e décimo terceiro salário são pagos incluindo os eventuais adicionais existentes.

23. SALÁRIO COMPLESSIVO - PROIBIÇÃO

Salário complessivo ou completivo é quando não vem discriminado no recibo de pagamento do empregado as verbas que estão sendo pagas, ou seja, não determina cada evento, como, por exemplo, o valor do salário básico, as horas-extras, a insalubridade ou outros adicionais.

CONFORME A SÚMULA DO TST Nº 91 - SALÁRIO COMPLESSIVO:

“Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador”.

Ressaltamos que essas formas de salário são nulas conforme prevê a legislação trabalhista, abaixo:

“CLT, Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir, ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.

Exemplo:

O salário mensal é de R$ 1.500,00 e neste valor está incluso, além do salário-base, o adicional noturno, horas-extras, DSR s/horas-extras, entre outros, ou seja, não está discriminada cada verba específica, então, trata-se de salário complessivo.

Este tipo de salário consiste na sujeição de uma importância fixa ao ganho básico, com a intenção de remunerar várias verbas, sem a possibilidade de verificar se a remuneração cobre todos os direitos e suas naturais variações, como, por exemplo, horas-extras, horário noturno, descanso remunerado, insalubridade, periculosidade, entre outras.

Jurisprudências:

SALÁRIO COMPLESSIVO. PARCELAS. QUITAÇÃO. NÃO RECONHECIMENTO. Não é válida a quitação de parcelas pagas ao empregado quando não discriminada a natureza e o valor de cada uma destas, porquanto caracterizado o salário complessivo, o qual é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio. Recurso ordinário parcialmente provido. (TRT 13ª R. - RO 3300/2003 - Ac. 74.767 - Relª. Juíza Ana Nóbrega - DJPB 25.09.2003).

NÃO DISCRIMINAR AS VERBAS NO CONTRACHEQUE CONFIGURA SALÁRIO COMPLESSIVO. A decisão teve como base a Súmula 91 do TST, pela qual é vedado o pagamento de parcelas salariais distintas sob o mesmo título, sem que seja feita a discriminação isolada de cada uma delas nos demonstrativos de pagamento. “Tal prática caracteriza o pagamento de salário complessivo, o qual é considerado inválido, por configurar fraude à aplicação dos preceitos trabalhistas (artigo 9º da CLT)” – explica o desembargador relator, César Pereira da Silva Machado Júnior, rejeitando o argumento de que não teria havido redução salarial, já que todas as verbas foram regularmente pagas ao autor, mas apenas a incorporação da gratificação de função ao salário-base do reclamante a partir de abril de 2006. Mas o relator ressaltou que a ausência de discriminação da parcela correspondente à gratificação de função, ainda que esta tenha sido eventualmente paga juntamente com o salário básico, caracteriza o salário complessivo, o que não é admitido pelo Direito do Trabalho, justificando a condenação imposta pela sentença. (RO nº 00866-2007-011-03-00-2).

24. TRIBUTOS

O valor das horas extras, como DSR/RSR tem incidência de INSS, FGTS e IR.

a) INSS:

Instrução Normativa RFB n° 971/2009, artigo 55.

b) FGTS:

Instrução Normativa do MTE, n° 84, de 13.07.2010, artigo 8°.

c) IR:

Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988.

25. PENALIDADES/MULTA

São competentes para estabelecer penalidades as Delegacias Regionais do Trabalho, no caso de descumprimentos da Legislação Trabalhista (Artigo 75, parágrafo único).

Caso sejam descumpridas quaisquer determinações do capítulo da “Duração do Trabalho”, artigos 58 aos 75, inclusive no que se refere a horas- extras, a Portaria MTE nº 290, de 11.04.1997, estabelece o pagamento de multa trabalhista administrativa, no mínimo de 37,8285 UFIRs e no máximo de 3.782,8472 UFIRs, podendo ser dobrado na reincidência, oposição ou desacato.

Observação: Com a extinção da UFIR e como até o momento não houve manifestação do MTE a respeito, deve-se utilizar a última UFIR oficial divulgada - R$ 1.0641.

26. PRESCRIÇÃO

“Prescrição é a perda do direito de ação, em razão da inércia do seu titular, no decorrer de certo período”.

No Direito do Trabalho, a prescrição está prevista no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, que são:

“Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social.
...

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.”

Fundamentos Legais: Os citados no texto e o Bol. INFORMARE nº 09/2011.