RESCISÃO FRAUDULENTA
RECONTRATAÇÃO DE EMPREGADO
Aspectos Trabalhistas
Sumário
1. INTRODUÇÃO
A Legislação Trabalhista não impede que o empregado que tenha prestado serviços na empresa venha a ser recontratado. Porém o empregador deverá observar e obedecer alguns critérios, pois certos procedimentos podem caracterizar ato de fraudar as normas legais.
A Portaria nº 384, de 19.06.1992, do Ministro do Trabalho e da Administração, visa editar regras e conceitos objetivando reduzir a prática de dispensas fictícias, ou seja, os chamados acordos, seguidas de recontratação ou permanência do empregado em serviço sem registro, com a intenção de facilitar o levantamento dos depósitos da conta vinculada do trabalhador, o FGTS, e recebimento do Seguro-Desemprego.
2. RESCISÃO FRAUDULENTA
Considera-se fraudulenta a rescisão do contrato de trabalho, sem justa causa, ou seja, por parte do empregador, quando o empregado permanece em serviço ou é readmitido no período de 90 (noventa) dias, contado da data da rescisão contratual.
“O legislador determina que pretendendo o empregador readmitir um trabalhador, deverá estar atento para que não fique caracterizada a prática de rescisão fraudulenta e também para que não seja considerada a unicidade dos contratos”.
Jurisprudência:
PENAL. ESTELIONATO QUALIFICADO. ART. 171, § 3º, DO CP. RESCISÃO DE CONTRATO DE TRABALHO FRAUDULENTA. RECEBIMENTO INDEVIDO DE SEGURO-DESEMPREGO E SAQUE DO FGTS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ESTADO DE NECESSIDADE. MULTA. VALOR UNITÁRIO. REDUÇÃO. Comprovadas materialidade e autoria delitivas na forma de rescisão simulada de contrato laboral, realizada entre patrão e funcionário, que acarretou a retirada indevida de seguro-desemprego e saque do FGTS. O eventual reconhecimento das excludentes da ilicitude ou da culpabilidade devem ser precedidas de prova material carreada aos autos.Redução do valor unitário do dia-multa, em virtude da situação econômica declarada pelo apelante por ocasião de seu interrogatório (TRF4 - APELAÇÃO CRIMINAL: ACR 958 RS 2006.71.15.000958-1- Julgamento: 21.07.2010 Órgão Julgador: OITAVA TURMA)
3. RECONTRATAÇÃO
O empregador que demite sem justa causa um empregado pode desejar em um futuro próximo recontratá-lo por necessidade de serviço, reestruturação administrativa ou outros motivos.
Porém, se a rescisão for seguida de readmissão e houver a realização da liberação de saque de FGTS e também o pagamento de seguro-desemprego, ressalta-se que, ainda que a empresa tenha pago todas as verbas indenizatórias, o procedimento poderá ser considerado ilegal.
3.1 - Pedido de Demissão
Os legisladores não têm entendido que no pedido de demissão e logo após ocorrer uma recontratação não caracteriza uma rescisão fraudulenta, pois a decisão foi tomada pelo empregado e, conforme o tipo de rescisão, ele não tem o direito ao saque do FGTS e nem ao recebimento do seguro-desemprego.
“O entendimento é o de que este dispositivo se aplica apenas nos casos da dispensa arbitrária ou sem justa causa, pois se o motivo do desligamento for o pedido de demissão, não estaria havendo fraude ao FGTS, tendo em vista que neste caso não haveria o saque”.
Jurisprudência:
TRT-PR-17-04-2009 UNICIDADE CONTRATUAL. PEDIDO DE DEMISSÃO. Quando ocorre a recontratação em exíguo espaço de tempo, a doutrina e a jurisprudência têm entendido pela unicidade contratual. Todavia, revelando a prova dos autos que o primeiro contrato de trabalho encerrou em decorrência do pedido de demissão da empregada, com o regular pagamento das verbas rescisórias e não restando demonstrado vício de consentimento, não prospera a pretensão voltada à nulidade da rescisão e reconhecimento da existência de um único contrato de trabalho, não se vislumbrando a intenção do empregador, de burlar a legislação trabalhista. TRT-PR-01194-2007-562-09-00-3-ACO-10375-2009 - 1A. TURMA. Relator: CELIO HORST WALDRAFF. Publicado no DJPR em 17-04-2009.
3.2 - Salário Inferior
O empregador também terá que ficar atento, pois se ficar comprovado que a readmissão foi realizada apenas com a finalidade de reduzir o salário do empregado, a rescisão será nula, conforme dispõe o artigo 9º da CLT:
“Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir, ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.
3.3 - Matriz/Filial/Grupo Econômico
A Legislação Trabalhista, no artigo 2º, § 2º, da CLT, considera como grupo econômico “sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas”.
Jurisprudência:
TRT-PR-26.02.2010 UNICIDADE CONTRATUAL. RECONTRATAÇÃO. Ocorrida a demissão do empregado em um dia pela “matriz”, e a recontratação no outro dia pela “filial”, tratando-se da mesma empresa, e sem alteração substancial na atividade, impõe-se a declaração da unicidade contratual, para todos os efeitos legais. TRT-PR-04440-2008-322-09-00-4-ACO-05646-2010 - 4A. TURMA. Relator: LUIZ EDUARDO GUNTHER. Publicado no DJPR em 26.02.2010.
Observação: Matéria completa sobre o assunto encontra-se no Bol. INFORMARE nº 14/2011.
4. CRITÉRIOS PARA RECONTRATAÇÃO
No caso dos empregados recontratados, os registros admissionais seguem os mesmos procedimentos da Legislação, tais como:
a) o contrato será registrado na CTPS do empregado;
b) a empresa fará um novo registro e abrirá nova Ficha ou nova folha no livro Registro de Empregados;
c) os demais procedimentos para a admissão seguirão seu curso normal, como qualquer outro registro (exemplo: realização do exame admissional).
Lembrando que, na recontratação do empregado em casos fraudulentos, serão computados no tempo de serviço, para todos os efeitos trabalhistas, os períodos anteriormente trabalhados, inclusive sem formalização de contrato de trabalho, ou seja, computando-se o período em que o empregado esteve prestando serviços ou à disposição da empresa sem registro em CTPS.
Jurisprudências:
“RESILIÇÃO CONTRATUAL. FRAUDE. É de ser tida como nula, por fraudulenta, a resilição contratual seguida de imediata contratação do laborista, para o exercício das mesmas funções, principalmente quando, como na espécie, a documentação juntada pela própria reclamada revela a manutenção de todas as condições de trabalho em ambos os contratos formais. Irrelevante o fato de ter havido uma primeira quitação final, devidamente homologada, dada a unicidade contratual reconhecida judicialmente, sendo necessária, contudo, a autorização da compensação das verbas pagas na primeira rescisão formal. Interpretação e aplicação analógica do En. 20 do C. TST. Apelo obreiro neste ponto provido. (TRT 2ª Reg. - 7ª T. - Ac 02960512329/96 - Rel. Juíza Anélia Li Chum - julg. 07.10.96).
“RESCISÃO CONTRATUAL - FRAUDE. Rescisões contratuais seguidas de readmissão a curtíssimo prazo presumem-se fraudulentas, especialmente quando se tem presente o labor sem solução de continuidade (TRT.15ª Região. Acórdão nº 006425/1999)”.
5. SITUAÇÕES A SEREM EVITADAS
O empregador deverá evitar algumas situações na recontratação de empregado, tais como:
a) recontratação do empregado dispensado ou que pediu demissão a menos de (6) seis meses;
b) recontratação do empregado para ganhar salário inferior ao que recebia quando foi desligado da empresa, salvo se a carga horária vier a ser menor que a anteriormente praticada, respeitada a redução do salário na mesma proporção da redução de horário.
6. COMPUTADO COMO TEMPO DE SERVIÇO
O tempo de serviço do empregado quando readmitido será computado por períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo em se tratando o que estabelece o artigo 453 da CLT.
O artigo 453 da CLT estabelece que não serão computados os períodos anteriores de vínculo empregatício nos casos de:
a) rescisão por justa causa, conforme o artigo 482 da CLT;
b) recebimento de indenizações legais, em se tratando de rescisão não-fraudulenta;
c) aposentadoria espontânea, em que não se extingue o contrato de trabalho, só sendo rescindido se o empregado pedir demissão, ou for demitido, hipóteses em que receberia as indenizações legais, como, por exemplo, o FGTS.
“Súmula nº 138/2003 do TST:
Em caso de readmissão, conta-se a favor do empregado o período de serviço anterior encerrado com a saída espontânea.”
“Súmula nº 156/2003 do TST:
Da extinção do último contrato é que começa a fluir o prazo prescricional do direito de ação objetivando a soma dos períodos descontínuos de trabalho.”
Jurisprudências:
“UNICIDADE CONTRATUAL - Verificando-se que a prestação de serviços pelo autor não sofreu solução de continuidade, tendo sido o mesmo readmitido no dia imediato à rescisão de seu contrato de trabalho, é de se considerar como único o vínculo de emprego, com os direitos do mesmo decorrentes. Recurso a que se nega provimento. (TRT 23ª Reg. - RO-1763/98 - Ac. TP. 2749/98 - Rel. Juíza Leila Boccoli - DJ/MT 03.12.1998 - extraído do informa)”.
7. CARACTERIZAÇÃO DE FRAUDE
A Portaria nº 384, de 19.06.1992, DOU de 22.06.1992, do Ministério do Trabalho e da Administração, proíbe a prática de dispensas sem justa causa e seguidas de recontratação dentro do prazo de 90 (noventa) dias ou de permanência do empregado em serviço sem o contrato de trabalho devido.
7.1 - FGTS
De acordo com a Portaria, a recontratação poderá caracterizar-se fraudulenta, em decorrência do fracionamento do vínculo empregatício e diminuição de recursos do FGTS, que, consequentemente, afeta na diminuição de aplicação de recursos financeiros na construção de habitações populares, obras de saneamento urbano e infraestrutura.
Jurisprudência:
“JUSTIÇA DO TRABALHO NEGA PEDIDO DE DANO MORAL A TRABALHADORA QUE REALIZOU ACORDO FRAUDULENTO. A Segunda Turma do TRT10ª Região negou pedido de indenização de danos morais a uma ex-empregada da Patrimonial Serviços Especializados Ltda. Segundo a trabalhadora, ela teria sido obrigada a devolver o valor referente à multa de 40% sobre rescisão contratual com a empresa, após ser demitida sem justa causa. Mas a Turma constatou que a rescisão na verdade foi solicitada pela própria empregada, que propôs à empresa um acordo fraudulento.
Segundo testemunha, a emprega solicitou o desligamento para realizar uma viagem pessoal. E propôs à empresa que fosse mandada embora com o objetivo de sacar o valor de seu FGTS, que seria usado para viabilizar a viagem. A empresa concordou com a proposta, desde que a empregada devolvesse a multa de 40% sobre a rescisão - que seria paga pela empresa em decorrência da dispensa sem justa causa. De comum acordo, foi concretizada a demissão.
Para o juiz Gilberto Augusto Leitão Martins, relator do processo, a conduta da empresa de receber o valor referente à multa rescisória foi grave e seria motivo para gerar indenização por dano moral. No entanto, como o ato foi concretizado a partir de pedido da empregada, o magistrado entende que não cabe dano moral - uma vez que ela não sofreu qualquer coação - como alegou no pedido - tampouco passou por situação capaz de lhe gerar sofrimento ou abalo moral. Processo nº 00819-2008-018-10-00-6-RO”.
7.2 - Seguro-Desemprego - Implicações
A fiscalização quando constatar a rescisão fraudulenta, ou seja, constatada dispensas fictícias, com o intuito de movimentação dos depósitos da conta vinculada do FGTS, fará apuração sobre a existência do seguro-desemprego e, se também constatar recebimento indevido, será aplicada a sanção à empresa, conforme prevê a Lei nº 7.998, de 1990, em seu artigo 25.
“Portaria nº 384, de 19 de junho de 1992, artigo 3º, do MTE Constatada a prática da rescisão fraudulenta, o agente da inspeção do trabalho levantará todos os casos de rescisão ocorridos nos últimos vinte e quatro meses para verificar se a hipótese pode ser apenada em conformidade com o art. 1º desta Portaria.
Parágrafo único - O levantamento a que se refere este artigo envolverá também a possibilidade de ocorrência de fraude ao seguro-desemprego, hipótese em que será concomitantemente aplicada a sanção prevista no art. 25 da Lei nº 7.998, de 11 de janeiro de 1990".
Jurisprudência:
UNICIDADE CONTRATUAL - PRESUNÇÃO DE FRAUDE - Ocorrência A demissão do empregado seguida de readmissão em curto prazo implica no reconhecimento da unicidade dos contratos de trabalho havidos, pois, consoante a inteligência do enunciado nº 20 da Súmula do TST, há aí uma presunção iuris tantum de veracidade de que tal fato se deu com vistas a lesar direitos trabalhistas, presunção que admite prova em contrário pelo empregador de que a despedida foi legal e não visava à fraude, ônus do qual, na hipótese, não se desvencilhou. Unicidade contratual que se reconhece. TRT-PR-01701-2000-022-09-00-2-ACORDAO-23362-2003 - Relator: Exmo Juiz Ubirajara Carlos Mendes - Publicado no DJPR em 24.l0.2003.
Fraudulenta a rescisão contratual se o reclamante permaneceu prestando serviço para a reclamada nas mesmas funções (ainda que por interposta e conivente empresa de trabalho temporário), tendo sido pela própria reclamada posteriormente “readmitido” com salário inferior ao anteriormente percebido. Inteligência do Código Social de 1943 (artigos 9º e 468) e do Colendo TST (Enunciado nº 20) para decretação de unicidade contratual e consectários legais. PROCESSO Nº: 20010211599 ANO: 2001 TURMA: 4ª. RELATOR(A): RICARDO VERTA LUDUVICE. DATA DE PUBLICAÇÃO: 21.06.2002.
8. FISCALIZAÇÃO
A inspeção do trabalho dará prioridade à constatação de simulação de rescisão contratual, por iniciativa do empregador sem justa causa, seguida de recontratação ou permanência do empregado em serviço sem registro.
Constatada a prática da rescisão fraudulenta, a fiscalização do trabalho levantará todos os casos de rescisões ocorridos nos últimos 24 (vinte e quatro) meses.
Conforme a Portaria nº 384, de 19.06.1992, do Ministério do Trabalho, artigos 1º e 3º, após a constatação, por parte da fiscalização do trabalho, das fraudes, serão aplicadas sanções administrativas.
“Art. 1º - A inspeção do trabalho dará tratamento prioritário, entre os atributos de rotina, a constatação de casos simulados de rescisão do contrato de trabalho sem justa causa, seguida de recontratação do mesmo trabalhador ou de sua permanência na empresa sem a formalização do vínculo, presumindo, em tais casos, conduta fraudulenta do empregador para fins de aplicação dos §§ 2º e 3º, do art. 23, da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990.
Art. 3º - Constatada a prática da rescisão fraudulenta, o agente da inspeção do trabalho levantará todos os casos de rescisão ocorridos nos últimos vinte e quatro meses para verificar se a hipótese pode ser apenada em conformidade com o art. 1º desta Portaria.
Parágrafo único - O levantamento a que se refere este artigo envolverá também a possibilidade de ocorrência de fraude ao seguro-desemprego, hipótese em que será concomitantemente aplicada a sanção prevista no art. 25 da Lei nº 7.998, de 11 de janeiro de 1990".
9. PENALIDADE/MULTA
As sanções administrativas em relação ao FGTS são:
a) de 2,00 (duas) a 5,00 (cinco) UFIR, por trabalhador, nos casos de:
a.1) omissão de informações sobre a conta vinculada do trabalhador;
a.2) apresentação das informações ao Cadastro Nacional do Trabalhador, dos trabalhadores, dos trabalhadores beneficiários, com erros ou omissões;
b) de 10,00 (dez) a 100,00 (cem) UFIR, por trabalhador, nos casos de:
b.1) não depositar mensalmente o percentual referente ao FGTS;
b.2) deixar de computar mensalmente o percentual referente ao FGTS;
b.3) deixar de efetuar os depósitos e os acréscimos legais, após notificado pela fiscalização.
Nos casos de fraude, simulação, artifício, resistência, desacato ou embaraço à fiscalização, assim como na reincidência, a multa especificada acima será duplicada, sem prejuízo das demais cominações legais.
As sanções administrativas em relação ao Seguro-Desemprego, são de 400,00 (quatrocentas) a 40.000 (quarenta mil) UFIR, segundo a natureza da infração, sua extensão e a intenção do infrator, a serem aplicadas em dobro, no caso de reincidência, oposição à fiscalização ou desacato à autoridade, além das penalidades civil e criminal.
Observação: Cada UFIR equivale a R$ 1,0641.
10. PORTARIA MTB Nº 384/1992
Segue abaixo a Portaria na íntegra:
PORTARIA MTB Nº 384, de 19.06.1992
(DOU de 22.06.1992)
O MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E DA ADMINISTRAÇÃO, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo art. 87, parágrafo único, inciso II, da Constituição Federal, e pelo art. 6º, inciso IV, alínea “a”, e,
CONSIDERANDO a necessidade de orientar a fiscalização do trabalho no sentido de coibir a prática de dispensas fictícias, seguidas de recontratação, com o único propósito de facilitar o levantamento dos depósitos da conta vinculada do trabalhador no FGTS;
CONSIDERANDO que tal procedimento caracteriza-se como fraudulento, não só em razão do fracionamento do vínculo de emprego, mas também em decorrência da diminuição de recursos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, o que determina correspondente redução de importâncias a serem aplicadas na construção de habitações populares, obras de saneamento urbano e infraestrutura, resolve:
Art. 1º - A inspeção do trabalho dará tratamento prioritário, entre os atributos de rotina, à constatação de casos simulados de rescisão do contrato de trabalho sem justa causa, seguida de recontratação do mesmo trabalhador ou de sua permanência na empresa sem a formalização do vínculo, presumindo, em tais casos, conduta fraudulenta do empregador para fins de aplicação dos §§ 2º e 3º, do art. 23, da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990.
Art. 2º - Considera-se fraudulenta a rescisão seguida de recontratação ou de permanência do trabalhador em serviço quando ocorrida dentro dos 90 (noventa) dias subsequentes à data em que formalmente a rescisão se operou.
Art. 3º - Constatada a prática da rescisão fraudulenta, o agente da inspeção do trabalho levantará todos os casos de rescisão ocorridos nos últimos 24 (vinte e quatro) meses para verificar se a hipótese pode ser apenada em conformidade com o art. 1º desta Portaria.
Parágrafo único - O levantamento a que se refere este artigo envolverá também a possibilidade de ocorrência de fraude ao seguro-desemprego, hipótese em que será concomitantemente aplicada a sanção prevista no art. 25 da Lei nº 7.998, de 11 de janeiro de 1990.
Art. 4º - Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.
João Mellão Neto
Fundamentos Legais: Os citados no texto.