RECONTRATAÇÃO DE EMPREGADO
Rescisão Fraudulenta
Súmario
1. INTRODUÇÃO
A Legislação Trabalhista não impede que o empregado que tenha prestado serviços na empresa venha a ser recontratado. Porém, obriga o empregador a obedecer alguns critérios, pois certos procedimentos podem caracterizar ato de burlar as normas legais, tais como saque do FGTS e recebimento do Seguro-Desemprego.
Se o empregador não obedecer estes critérios, serão considerados nulos de pleno direito todos os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação das normas previstas na Consolidação das Leis do Trabalho (Art. 9º da CLT).
As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação entre o empregador e empregado, desde que não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
As relações de trabalho são livremente pactuadas entre as partes, mas elas não podem ser celebradas de forma a desrespeitar a Legislação ou trazer prejuízo para o empregado.
2. CARACTERIZAÇÃO
É considerada fraudulenta a rescisão do contrato de trabalho, sem justa causa, por parte do empregador, que se opera formalmente, mas cujo empregado permanece em serviço ou é recontratado no prazo de 90 (noventa) dias da data da rescisão contratual.
3. CRITÉRIOS PARA RECONTRATAÇÃO
No caso dos empregados recontratados, os registros admissionais seguem os mesmos procedimentos da Legislação, tais como:
a) o contrato será registrado na Carteira de Trabalho do empregado;
b) a empresa fará um novo registro e abrirá nova Ficha ou nova folha no livro Registro de Empregados;
c) os demais procedimentos para a admissão seguirão seu curso normal, como qualquer outro registro (exemplo: realização do exame admissional).
Lembrando que, na recontratação do empregado em casos fraudulentos, serão computados no tempo de serviço, para todos os efeitos trabalhistas, os períodos anteriormente trabalhados, inclusive sem formalização de contrato de trabalho, ou seja, computando-se o período em que o empregado esteve prestando serviços ou à disposição da empresa sem registro em CTPS.
Jurisprudências:
“RESILIÇÃO CONTRATUAL. FRAUDE. É de ser tida como nula, por fraudulenta, a resilição contratual seguida de imediata contratação do laborista, para o exercício das mesmas funções, principalmente quando, como na espécie, a documentação juntada pela própria reclamada revela a manutenção de todas as condições de trabalho em ambos os contratos formais. Irrelevante o fato de ter havido uma primeira quitação final, devidamente homologada, dada a unicidade contratual reconhecida judicialmente, sendo necessária, contudo, a autorização da compensação das verbas pagas na primeira rescisão formal. Interpretação e aplicação analógica do En. 20 do C. TST. Apelo obreiro neste ponto provido. (TRT 2ª Reg. - 7ª T. - Ac 02960512329/96 - Rel. Juíza Anélia Li Chum - julg. 07.10.96).
“RESCISÃO CONTRATUAL - FRAUDE. Rescisões contratuais seguidas de readmissão a curtíssimo prazo presumem-se fraudulentas, especialmente quando se tem presente o labor sem solução de continuidade (TRT.15ª Região. Acórdão nº 006425/1999”).
4. SITUAÇÕES A SEREM EVITADAS
Situações a serem evitadas na recontratação de empregado:
a) recontratação do empregado dispensado ou que pediu demissão a menos de (6) seis meses;
b) recontratação do empregado para ganhar salário inferior ao que recebia quando foi desligado da empresa, salvo se a carga horária vier a ser menor que a anteriormente praticada, respeitada a redução do salário na mesma proporção da redução de horário.
4.1 - Simulação de Rescisão Contratual/Fraude
A Portaria nº 384, de 19.06.1992, do Ministério de Estado do Trabalho e da Administração atualmente denominado Ministério do Trabalho e Emprego orienta a fiscalização do trabalho no sentido de coibir a prática de dispensas fictícias (acordos), seguidas de recontratação, configurando:
a) fraudulenta a rescisão seguida de recontratação ou de permanência do trabalhador em serviço quando ocorrida dentro de 90 (noventa) dias subsequentes à data em que formalmente a rescisão se operou;
b) rescisão tendo como único propósito facilitar o levantamento dos depósitos da conta vinculada do trabalhador no FGTS.
Ressaltamos que a rescisão realizada para liberação de saque de FGTS e pagamento de seguro-desemprego, seguida da recontratação, mesmo ainda que a empresa tenha pago todas as verbas indenizatórias, poderá ser considerada ilegal.
Jurisprudências:
“Fraudulenta a rescisão contratual se o reclamante permaneceu prestando serviço para a reclamada nas mesmas funções (ainda que por interposta e conivente empresa de trabalho temporário), tendo sido pela própria reclamada posteriormente “readmitido” com salário inferior ao anteriormente percebido. Inteligência do Código Social de 1943 (artigos 9º e 468) e do Colendo TST ( nº 20) para decretação de unicidade contratual e consectários legais. (Processo nº: 20010211599 ano: 2001 turma: 4ª. Relator(a): Ricardo Verta Luduvice. data de publicação: 21.06.2002)”.
“ACÓRDÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESCISÃO CONTRATUAL FRAUDULENTA. Concluindo o Regional, forte na análise da prova produzida, que a devolução, pelo reclamante, do valor correspondente à multa de 40% do FGTS, ocorreu em razão da inexistência da rescisão contratual, defesa em sede de recurso de revista a alteração do quadro decisório, ante a impossibilidade do reexame do conjunto fático-probatório. PROC. Nº TST-AIRR-86/2006-040-03-40.1. Juiz Relator RICARDO MACHADO. Brasília, 16 de maio de 2007”
5. COMPUTADO COMO TEMPO DE SERVIÇO
O tempo de serviço do empregado quando readmitido será computado por períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo em se tratando o que estabelece o artigo 453 da CLT.
Segundo o artigo 453 da CLT diz que não serão computados os períodos anteriores de vínculo empregatício os casos de:
a) rescisão por justa causa, conforme o artigo 482 da CLT;
b) recebimento de indenizações legais, em se tratando de rescisão não-fraudulenta;
c) aposentadoria espontânea, em que não se extingue o contrato de trabalho, só sendo rescindido se o empregado pedir demissão, ou for demitido, hipóteses em que receberia as indenizações legais, como por exemplo o FGTS.
Jurisprudências:
“Súmula nº 138/2003 do TST: Em caso de readmissão, conta-se a favor do empregado o período de serviço anterior encerrado com a saída espontânea.”
“Súmula nº 156/2003 do TST: Da extinção do último contrato é que começa a fluir o prazo prescricional do direito de ação objetivando a soma dos períodos descontínuos de trabalho.”
“UNICIDADE CONTRATUAL - Verificando-se que a prestação de serviços pelo autor não sofreu solução de continuidade, tendo sido o mesmo readmitido no dia imediato à rescisão de seu contrato de trabalho, é de se considerar como único o vínculo de emprego, com os direitos do mesmo decorrentes. Recurso a que se nega provimento. (TRT 23ª Reg. - RO-1763/98 - Ac. TP. 2749/98 - Rel. Juíza Leila Boccoli - DJ/MT 03.12.1998 - extraído do informa)”.
6. FISCALIZAÇÃO
A inspeção do trabalho dará prioridade à constatação de rescisão contratual, por iniciativa do empregador, ou seja, sem justa causa, seguida de recontratação ou permanência do empregado em serviço sem registro.
Constatada a prática de rescisão fraudulenta, o agente de inspeção do trabalho levantará todos os casos de rescisão ocorridos nos últimos 24 (vinte e quatro) meses para verificar se existem mais hipóteses que podem ser autuadas pelo mesmo motivo e verificará, também, a possibilidade de ocorrência de fraude ao seguro-desemprego, hipótese em que será concomitantemente aplicada a sanção prevista no art. 25 da Lei nº 7.998, de 11.01.1990.
Jurisprudência:
“Unicidade Contratual - Presunção de Fraude - Ocorrência a demissão do empregado seguida de readmissão em curto prazo implica no reconhecimento da unicidade dos contratos de trabalho havidos, pois, consoante a inteligência do enunciado nº 20 da Súmula do TST, há aí uma presunção iuris tantum de veracidade de que tal fato se deu com vistas a lesar direitos trabalhistas, presunção que admite prova em contrário pelo empregador de que a despedida foi legal e não visava à fraude, ônus do qual, na hipótese, não se desvencilhou. Unicidade contratual que se reconhece. TRT-PR-01701-2000-022-09-00-2-ACÓRDAO-23362-2003 - Relator: Exmo. Juiz Ubirajara Carlos Mendes - Publicado no DJPR em 24.l0.03”.
7. PENALIDADE/MULTA
Conforme a Portaria nº 384, de 19.06.1992, do Ministério do Trabalho, artigos 1º e 3º, após a constatação, por parte da fiscalização do trabalho, das fraudes, serão aplicadas sanções administrativas.
“Art. 1º - A inspeção do trabalho dará tratamento prioritário, entre os atributos de rotina, a constatação de casos simulados de rescisão do contrato de trabalho sem justa causa, seguida de recontratação do mesmo trabalhador ou de sua permanência na empresa sem a formalização do vínculo, presumindo, em tais casos, conduta fraudulenta do empregador para fins de aplicação dos §§ 2º e 3º, do art. 23, da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990.
Art. 3º - Constatada a prática da rescisão fraudulenta, o agente da inspeção do trabalho levantará todos os casos de rescisão ocorridos nos últimos vinte e quatro meses para verificar se a hipótese pode ser apenada em conformidade com o art. 1º desta Portaria.
Parágrafo único - O levantamento a que se refere este artigo envolverá também a possibilidade de ocorrência de fraude ao seguro-desemprego, hipótese em que será concomitantemente aplicada a sanção prevista no art. 25 da Lei nº 7.998, de 11 de janeiro de 1990".
As sanções administrativas em relação ao FGTS, são:
a) de 2,00 (duas) a 5,00 (cinco) UFIR, por trabalhador, nos casos de:
a.1) omissão de informações sobre a conta vinculada do trabalhador;
a.2) apresentação das informações ao Cadastro Nacional do Trabalhador, dos trabalhadores, dos trabalhadores beneficiários, com erros ou omissões;
b) de 10,00 (dez) a 100,00 (cem) UFIR, por trabalhador, nos casos de:
b.1) não depositar mensalmente o percentual referente ao FGTS;
b.2) deixar de computar mensalmente o percentual referente ao FGTS;
b.3) deixar de efetuar os depósitos e os acréscimos legais, após notificado pela fiscalização.
Nos casos de fraude, simulação, ardil, artifício, resistência, desacato ou embaraço à fiscalização, assim como na reincidência, a multa especificada acima será duplicada, sem prejuízo das demais cominações legais.
As sanções administrativas em relação ao Seguro-Desemprego, são de 400,00 (quatrocentas) a 40.000 (quarenta mil) UFIR, segundo a natureza da infração, sua extensão e a intenção do infrator, a serem aplicadas em dobro, no caso de reincidência, oposição à fiscalização ou desacato à autoridade, além das penalidades civil e criminal.
OBS: Cada UFIR equivale a R$ 1,0641.
Fundamentos Legais: Os citados no texto.