INDENIZAÇÃO ADICIONAL QUE
ANTECEDE A DA DATA-BASE
Sumário
1. INTRODUÇÃO
A Lei nº 6.708/1979 e a Lei nº 7.238/1984, ambas no artigo 9º, determinam uma indenização adicional, equivalente a um salário mensal, no caso de dispensa sem justa causa.
“Art. 9º - O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a 1 (um) salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.”
2. OBJETIVO
Conforme a Legislação, a indenização adicional foi instituída visando proteger o empregado economicamente quando dispensado sem justa causa, às vésperas do mês de negociação da sua categoria.
Para aplicação da indenização adicional, deve-se levar em conta a data da correção salarial, devendo o aviso prévio trabalhado ou indenizado ser considerado como tempo de serviço.
3. DEMISSÃO QUE ANTECEDE A DATA-BASE (TRINTÍDIO)
O empregado que tiver a sua rescisão contratual efetuada nos 30 (trinta) dias que antecedem a data-base terá direito a receber a indenização adicional prevista na Lei nº 7.238/1984. As situações em que o empregado fará jus a essa indenização são as seguintes:
a) caso o empregado seja demitido no período anterior aos 30 (trinta) dias anteriores à data-base, com aviso prévio indenizado, deverá ser paga a indenização adicional, caso a projeção do aviso prévio indenizado termine no mês anterior à data-base, conforme previsto no enunciado 182 do TST;
b) caso a rescisão do empregado ocorra no próprio mês anterior à data-base (aviso prévio trabalhado);
c) caso a rescisão contratual do empregado ocorra no mês anterior à data-base com aviso prévio indenizado (período de projeção do aviso). Nesse caso mesmo, também, faz jus à indenização adicional.
“Súmula do TST nº 314 - Indenização Adicional. Verbas Rescisórias. Salário Corrigido (mantida) - Res. nº 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Se ocorrer a rescisão contratual no período de 30 (trinta) dias que antecede à data-base, observado a Súmula nº 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis nºs 6.708, de 30.10.1979 e 7.238, de 28.10.1984.”
“JURISPRUDÊNCIA - INDENIZAÇÃO ADICIONAL. Embora a reclamada tenha efetuado o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido, a reclamante tem direito à indenização adicional prevista nas Leis nºs 6.708, de 30.10.1979 e 7.238, de 28.10.1984, em razão de ter sido despedida no trintídio que antecedeu a data-base da categoria. (TRT 2ªR - 8ªT; AC 0026563/2005; Juíza Relatora Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva, Juiz Revisor Antonio José Teixeira de Carvalho).”
3.1 - Quem Tem Direito
Conforme a Legislação, tem direito à indenização aquele empregado que for dispensado sem justa causa pelo empregador e desde que ocorra dentro do prazo de 30 (trinta) dias antecedentes à data-base.
A indenização também é devida em casos de falência da empresa, despedida indireta, quebra de contrato e extinção da empresa sem força maior.
“Há Convenções Coletivas que podem trazer previsão mais benéfica ao empregado, como por exemplo, em que a indenização adicional é devida a todos os empregados para qualquer tipo de dispensa, ou seja, independente se for rescisão sem justa causa.”
Se o término do aviso prévio trabalhado ou indenizado (projeção do aviso) se der dentro do mês que antecede a data-base, faz jus à indenização ao empregado.
3.2 - Quem Não Tem Direito
Aos empregados dispensados, conforme abaixo, não será devida a indenização, referente ao artigo 9º da Lei nº 7.238/1984:
a) despedida por justa causa;
b) pedido de demissão;
c) contrato por prazo determinado, inclusive o de experiência;
d) despedida por culpa recíproca;
e) extinção da empresa por força maior.
“JURISPRUDÊNCIA - INDENIZAÇÃO ADICIONAL DA LEI Nº 7.238/84. IMPROCEDÊNCIA. Não procede inconformismo relativo ao pagamento de indenização adicional prevista no art. 9º, da Lei nº 7.238/84, tendo em conta que o fim do vínculo empregatício, considerando a projeção ao aviso prévio, verificou-se depois da data-base da categoria. (TRT 10ª Região; RO: 0324/98; Rel. Juiz Pedro dos Santos Álvares Navarro).”
4. VALOR DA INDENIZAÇÃO
A indenização adicional será equivalente a 1 (um) salário mensal do empregado, sendo compreendido a remuneração, ou seja, integra os complementos adicionais ao salário do empregado, tais como: adicionais legais ou convencionais, prêmio, gratificações, adicional de insalubridade, adicional noturno, a hora-extra, insalubridade, periculosidade, médias de horas-extras e comissões, etc., exceto o décimo terceiro salário.
“O trabalhador que é demitido, sem justa causa, 30 dias antes da data-base para reajuste salarial da categoria, tem direito a indenização adicional no valor de um salário mensal. O entendimento é da Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), do Tribunal Superior do Trabalho. A regra está prevista no artigo 9º da Lei nº 7.238/84 e deve ser respeitada mesmo quando o empregador não concede reajuste a seus empregados na data-base.”
“Súmula do TST nº 242 - Indenização Adicional. Valor (mantida) - Res. nº 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A indenização adicional, prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979 e no art. 9º da Lei nº 7.238, de 28.10.1984, corresponde ao salário mensal, no valor devido na data da comunicação do despedimento, integrado pelos adicionais legais ou convencionados, ligados à unidade de tempo mês, não sendo computável a gratificação natalina.”
Jurispriudência:
“INDENIZAÇÃO ADICIONAL. LEIS NºS 6.708/79 E 7.238/84. BASE DE CÁLCULO. Inobstante as Leis nºs 6.708/79 e 7.238/84 se referirem a salário mensal, a indenização adicional, prevista em tais diplomas legais, deve ser calculada levando-se em conta a remuneração do empregado. Esse o entendimento consubstanciado no En. 242, do TST. (TRT 19ª R; Proc. 1998042492-69; Rel. Juiz João Batista da Silva; Julg. 01.02.2001).”
“INDENIZAÇÃO ADICIONAL - COMISSIONISTA PURO. A Convenção Coletiva também lhe traz benefícios, inclusive ao estabelecer reajuste da remuneração mínima assegurada aos empregados pagos exclusivamente à base de comissões. O diploma normativo deve ser considerado como um todo e a dispensa em data que lhe obste a aplicação deve sofrer a consequência jurídica prevista em lei - art. 9º da Lei nº 7.238/84. (TRT 2ªR - 7ªT; AC 0453205/2004; Juíza Relatora Catia Lungov).”
“INDENIZAÇÃO ADICIONAL - LEI Nº 7.238/84 - COMISSIONISTA PURO - APLICAÇÃO. Não vinga o argumento de que a regra da Lei nº 7.238/84, que instituiu a indenização adicional, não se aplica aos comissionistas puros. Ela se aplica aos assalariados, independente da forma de remuneração. O objetivo da norma concentra, além da importante questão do reajuste, também a proteção da categoria contra despedida arbitrária às vésperas da negociação coletiva e a garantia de que suas conquistas não serão subtraídas dos trabalhadores pela dispensa imotivada. (TRT 3ª R - 8ª T; RO 10204/2002; Juiz Relator Paulo Maurício Ribeiro Pires)”.
5. AVISO PRÉVIO
De acordo com o artigo 487 da CLT, § 1º, o aviso prévio trabalhado ou indenizado integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais e a falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, ou seja, a projeção. Com isso, o aviso prévio será considerado para a contagem do período para a indenização do artigo 9º.
“Art. 487 da CLT, § 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo de aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.
O aviso prévio, mesmo quando indenizado, integra o tempo de serviço do empregado para todos os efeitos, projetando mais 1/12 para fins de férias e décimo terceiro salário.”
Observação: Com a projeção do aviso prévio, se a rescisão se efetivou no próprio mês da data-base, a indenização não será devida, porém deve ser feita uma rescisão complementar, calculada com base no salário já reajustado.
Ressalta-se que não cabe a indenização nos casos de aviso que se inicia nos 30 (trinta) dias antes à correção salarial e terminando após esta, uma vez que o empregado já recebe a correção em parte do aviso-prévio.
“JURISPRUDÊNCIA - AVISO PRÉVIO INDENIZADO - ARTIGO 9º DA LEI Nº 6.708/79. A data efetiva do despedimento não pode corresponder à data da comunicação do aviso prévio indenizado, mas sim à do termo final do respectivo prazo. Orientação já consagrada na Súmula nº 182 do C. TST, afastando a indenização adicional prevista no artigo 9º da Lei nº 6.708/1979. (TRT 2ª R - 12ª T - AC 20060689620; Juiz Relator Dévio Buffulin; Juiz Revisor Nelson Nazar).”
5.1 - Aviso Prévio Indenizado
No caso de aviso prévio indenizado, será considerada a data em que terminaria o aviso, caso houvesse trabalhado.
Mesmo que o aviso prévio seja indenizado, o período a ele correspondente será projetado para todo efeito legal, inclusive para o pagamento da indenização adicional.
“Súmula do TST nº 182 - Res. nº 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 - Indenização Adicional - Aviso Prévio. O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado conta-se para efeito da indenização adicional do art. 9º da Lei nº 6.708/79.”
6. EXEMPLOS PRÁTICOS
Exemplo 1 - Aviso prévio trabalhado ou indenizado:
O empregado com aviso prévio, concedido pelo empregador em 03.02.2010. A sua data-base ocorrerá no mês de abril de 2010.
Então:
data-base: abril de 2010
início do aviso prévio: 03.02.2010
término do aviso prévio: 04.03.2010
os 30 dias antecedentes à data-base são: 02/03 a 31.03.2010
Neste caso, o empregado fará jus à indenização adicional, pois o aviso prévio termina dentro dos 30 (trinta) dias antecedentes à data-base.
Exemplo 2 - Aviso prévio trabalhado ou indenizado:
O empregado com aviso prévio recebeu a comunicação do empregador a partir do dia 04.03.2010. A sua data-base ocorrerá no mês de abril de 2010.
Então:
data-base: abril de 2010
início do aviso prévio: 04.03.2010
término do aviso prévio: 02.04.2010
os 30 dias antecedentes à data-base são: 02.03.2010 a 31.03.2010
Neste caso, o empregado não fará jus à indenização adicional, pois o aviso prévio indenizado contado como tempo de serviço termina dentro do mês da data-base.
Observação: Convém mencionar que neste exemplo foi levado em consideração exatamente o que a Legislação estabelece, ou seja, a projeção do aviso prévio dentro dos 30 (trinta) dias que antecedem a data-base, mas as empresas devem verificar o que a Convenção Coletiva da Categoria fala a respeito, pois muitas determinam que é devida a indenização adicional nos casos de rescisão sem justa causa em que o término do aviso ou sua projeção ficarem dentro do mês que antecede a data-base. Então, neste exemplo, se houvesse esta previsão na Convenção Coletiva, este empregado faria jus à referida indenização.
Exemplo 3 - Aviso prévio trabalhado ou indenizado:
O empregado com aviso prévio recebeu a comunicação do empregador a partir do dia 25.02.2010. A sua data-base ocorrerá no mês de abril de 2010.
Então:
data-base: maio de 2010
início do aviso prévio: 25.02.2010
término do aviso prévio: 26.03.2010
os 30 dias antecedentes à data-base são: 01.04.2010 a 30.04.2010
Neste caso, este empregado não fará jus à indenização adicional, pois o aviso prévio termina antes dos 30 (trinta) dias antecedentes à data-base.
Exemplo 4 - Aviso prévio trabalhado ou indenizado:
Um empregado recebeu a comunicação do seu empregador que a partir do dia 25.03.2010 estará em aviso prévio. A sua data-base ocorrerá no mês de dezembro.
Então:
data-base: abril de 2010
início do aviso prévio: 25.03.2010
término do aviso prévio: 23.04.2010
os 30 (trinta) dias antecedentes à data-base são: 01.04.2010 a 30.04.2010
Neste caso, este empregado não fará jus à indenização adicional, pois o aviso prévio que conta como tempo de serviço termina dentro do mês da data-base, mas este empregado fará jus à rescisão complementar, com as verbas rescisórias corrigidas pelo percentual estipulado na Convenção Coletiva da respectiva categoria.
7. INCIDÊNCIA DE ENCARGOS SOBRE A INDENIZAÇÃO ADICIONAL
A Lei nº 8.213/1991 exclui do salário-de-contribuição as parcelas recebidas a título da indenização de que trata o artigo 9º da Lei nº 7.238, de 29.10.1984, acrescentado pela Lei nº 9.711/1998. Isto é a parcela recebida pelo trabalhador a título da indenização adicional pela dispensa sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial.
Conforme a Legislação em vigor, a indenização adicional, como tem caráter indenizatório, não integra o salário-de-contribuição, para fins previdenciários, tampouco para efeito de depósito do FGTS, e está isenta do Imposto de Renda na Fonte.
Fundamentos Legais: Os citados no texto.