GRATIFICAÇÃO NATALINA
13º Salário - Adiantamento

Sumário

• 1. Introdução
  
• 2. Conceito
  
• 3. Quem Tem Direito
  
• 3.1 - Empregado Doméstico
  
• 3.2 - Quem Não Tem Direito
  
• 3.3 - Rescisão Por Justa Causa
  
• 4. Fração Igual ou Superior a 15 (Quinze) Dias
  
• 5. Faltas - Interferência no 13º Salário
  
• 6. Prazo Para o Pagamento da 1ª Parcela
  
• 6.1 - Pagamento da Primeira Parcela do 13º Salário - Adiantamento
  
• 6.2 - Empregados Admitidos Até 17 (Dezessete) de Janeiro
  
• 6.3 - Empregados Admitidos Após 17 (Dezessete) de Janeiro
  
• 6.4 - Empregado Admitido em Novembro
  
• 6.5 - Pagamento Por Escala da 1ª Parcela
  
• 6.6 - Pagamento em Parcela Única Até o Mês de Novembro
  
• 6.7 - Pagamento da Segunda Parcela do 13º Salário
  
• 6.8 - 13º Salário em Parcela Única no Mês de Dezembro
  
• 6.8.1 - Pagamento em Atraso
  
• 6.9 - Por Ocasião Das Férias
  
• 6.10 - Previdência Social
  
• 6.10.1 - GPS
  
• 6.11 - Rescisão Contratual - Adiantamento
  
• 6.11.1 - Proporcionalidade
  
• 7. Afastamento do Empregado no Curso do Ano
  
• 7.1 - Auxílio-Doença Previdenciário
  
• 7.2 - Auxílio-Doença Acidentário
  
• 7.3 - Salário-Maternidade
  
• 7.3.1 - Procedimento do Reembolso - Ressarcimento
  
• 7.4 - Serviço Militar Obrigatório
  
• 7.5 - Empregado Preso ou Recluso
  
• 8. Base de Cálculo
  
• 8.1 - Parcelas Que Integram a Base de Cálculo do 13º Salário
  
• 8.1.1 - Horas-Extras
  
• 8.1.2 - Serviço Suplementar, Habitualmente Prestado
  
• 8.1.3 - Adicional Noturno
  
• 8.1.4 - Adicionais de Insalubridade e de Periculosidade
  
• 8.1.5 - DSR (Descanso Semanal Remunerado)
  
• 8.1.6 - Gratificação Periódica
  
• 8.1.7 - Gorjetas e Outras Verbas Recebidas Periodicamente
  
• 8.1.8 - Incidência Sobre a Pensão Alimentícia
  
• 9. Não Integram a Base de Cálculo do 13º Salário
  
• 10. Cálculo do Adiantamento do 13º Salário
  
• 10.1 - Empregados Admitidos Até 17 (Dezessete) de Janeiro - Salário Fixo
  
• 10.2 - Empregados Admitidos Após 17 (Dezessete) de Janeiro - Salário Fixo
  
• 11. Salário Variável
  
• 11.1 - Cálculos
  
• 11.2 - Empregados Admitidos Até 17 (Dezessete) de Janeiro
  
• 11.2.1 - Comissionista
  
• 11.3 - Empregados Admitidos Após 17 (Dezessete) de Janeiro
  
• 12 - Encargos Sociais
  
• 12.1 - INSS
  
• 12.1.1 - Período da Licença-Maternidade - Dedução na GPS
  
• 12.2 - FGTS
  
• 12.3 - IRRF
  
• 13. Penalidades

1. INTRODUÇÃO

A gratificação salarial, ou décimo terceiro salário, foi instituída pela Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1.962, com alterações constantes da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1.965 (Decreto nº 57.155, de 03 de novembro de 1965, artigo 1º).

O pagamento da gratificação salarial ou décimo terceiro salário consiste no pagamento de um salário extra ao trabalhador e é um direito garantido pelo art. 7º da Constituição Federal de 1988.

“Art. 1º - No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da remuneração a que fizer jus.”

A Lei nº 4.749/1965 determinou o pagamento do décimo terceiro salário ou gratificação natalina em 2 (duas) parcelas.

O empregador não tem a obrigação de pagar a primeira parcela do décimo terceiro salário a todos os empregados no mesmo mês, porém deverá respeitar o prazo legal para o pagamento e esse prazo começa no mês de fevereiro e termina no mês de novembro.

Sobre o pagamento da segunda parcela do 13º salário, do recolhimento previdenciário e preenchimento do GFIP/SEFIP competência 13 (treze), será tratado no próximo Bol. INFORMARE - Segunda Parcela do 13º Salário.

2. CONCEITO

A gratificação de Natal, ou gratificação natalina, conhecida como décimo terceiro salário (13º Salário), é uma gratificação instituída no Brasil, que deve ser paga ao empregado em 2 (duas) parcelas até o final do ano, no valor corresponde a 1/12 da remuneração para cada mês trabalhado.

“Décimo terceiro salário é uma gratificação compulsória por força de lei, tem natureza salarial e é também denominado como gratificação natalina.

O empregado o adquire desde a admissão na empresa, por exercício anual, contado de janeiro a dezembro. Essa aquisição, todavia, não se dá por inteiro nem instantaneamente, mas por frações mensais progressivas, correspondendo cada mês efetivamente à disposição do empregador à fração de 1/12 (um doze avos) do direito anual”.

3. QUEM TEM DIREITO

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 7º, inciso VIII e parágrafo único, garantem o direito à gratificação natalina para os trabalhadores:

a) urbano;

b) rural;

c) doméstico;

d) trabalhador avulso (a Lei nº 5.480/1968, regulamentada pelo Decreto nº 63.912/1968, garantiu aos trabalhadores avulsos o direito ao 13º salário, porém o seu pagamento adota normas próprias estabelecidas pelo referido documento legal).

3.1 - Empregado Doméstico

O empregado doméstico tem direito ao recebimento do 13º salário e para o pagamento é a mesma regra geral dos empregados com salário fixo regidos pela CLT (celetista).

Os prazos para o pagamento serão os mesmos dos demais trabalhadores. E os recibos de pagamentos deverão ser confeccionados separadamente dos recibos de salário.

3.2 - Quem Não Tem Direito

Não têm direito ao 13º salário:

a) Contribuintes Individuais;

b) Autônomos;

c) Empresários;

d) Síndicos de Condomínios;

e) Ministros de Confissão Religiosa;

Nota: A Constituição Federal que instituiu a gratificação natalina não faz nenhuma alusão sobre a possibilidade de extensão desse direito aos contribuintes individuais citados acima. Entende-se que os mesmos não fazem jus ao recebimento do décimo terceiro salário.

f) Estagiário (Conforme a Lei nº 11.788/2008, art. 3º, e o Decreto nº 87.497/1982, art. 6º, §§ 1º e 2º, a realização de estágio curricular, remunerado ou não, não cria vínculo empregatício de qualquer natureza. Assim sendo, o estagiário não tem direito ao recebimento do 13º salário).

3.3 - Rescisão Por Justa Causa

Na rescisão por justa causa o empregado não tem direito ao recebimento do 13° salário, pois conforme a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, em seu artigo 3º, dispõe que somente tem direito a essa verba, na ocorrência da rescisão contratual sem justa causa, de acordo nos termos dos §§ 1º e 2º do artigo 1º desta Lei, calculada sobre a remuneração do mês da rescisão.

Jurisprudências:

TRABALHISTA. DESPEDIDA COM JUSTA CAUSA. FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAIS. CLT-43, ART-147. SUM-171, DO TST.LEI Nº 4.090/62, ART-3. Considerando que a despedida do reclamante ocorreu com justa causa, não são devidas férias e décimo terceiro salário proporcionais, conforme se depreende do ART. 147 da CLT-43 , SUM-171 do TST e ART. 3º da LEI Nº 4.090/62. TRF4 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA: RO 17319 RS 95.04.17319-5

4. FRAÇÃO IGUAL OU SUPERIOR A 15 (QUINZE) DIAS

A gratificação corresponderá a 1/12 da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente, sendo que a fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será havida como mês integral (Decreto nº 57.155, de 03.11.1965, parágrafo único).

5. FALTAS - INTERFERÊNCIA NO 13º SALÁRIO

Havendo faltas do empregado ao serviço, sendo legais e justificadas, não serão deduzidas para fins de pagamento do 13º salário (Decreto nº 5.155/1965, artigo 6º).

Importante: Serão deduzidas somente as faltas injustificadas superiores a 15 (quinze) dias no mês, ou seja, referente a cada competência, e não entrarão para a contagem de 1/12 para o décimo terceiro salário.

6. PRAZO PARA O PAGAMENTO DA 1ª PARCELA

Deve-se observar algumas situações específicas para o devido pagamento do décimo terceiro salário, conforme a seguir.

6.1 - Pagamento da Primeira Parcela do 13º Salário - Adiantamento

Conforme o Decreto nº 57.155/1962, artigo 3º, a primeira parcela do 13º salário deverá ser paga:

a) a partir de fevereiro até dia 30 (trinta) de novembro;

“Lei nº 4.749/1965, artigo 2º. Entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano o empregador pagará como adiantamento da gratificação referida no artigo precedente, de uma só vez, metade do salário recebido pelo respectivo empregado no mês anterior.”

b) também por ocasião das férias, quando solicitado pelo empregado, em época adequada (veremos a seguir).

A 1ª parcela deverá ser efetuada com o valor correspondente a 50% (cinquenta por cento) do salário recebido pelo empregado no mês anterior ao do pagamento.

6.2 - Empregados Admitidos Até 17 (Dezessete) de Janeiro

Para os empregados admitidos até 17 (dezessete) de janeiro, o valor da primeira parcela será de 50% (cinquenta por cento) do salário do mês anterior ao do seu pagamento.

6.3 - Empregados Admitidos Após 17 (Dezessete) de Janeiro

Para os empregados admitidos após 17 (dezessete) de janeiro, o valor da primeira parcela será a metade de 1/12 (um doze avos) da remuneração, por mês de serviço ou fração igual ou superior a 15 (quinze) dias.

6.4 - Empregado Admitido em Novembro

A Legislação estabelece que a 1ª parcela do 13º salário deve ser paga até o dia 30 (trinta) de novembro. Sendo assim, o empregado que foi admitido no mês de novembro e haja prestado serviço superior ou igual a 15 (quinze) dias, o mesmo fará jus ao recebimento da 1ª parcela.

6.5 - Pagamento Por Escala da 1ª Parcela

O empregador não está obrigado a pagar o adiantamento do 13º salário no mesmo mês a todos os seus empregados. O pagamento poderá ser feito entre os meses de fevereiro a novembro de cada ano, de uma só vez, e será pago a metade do salário recebido pelo empregado no mês anterior (Decreto nº 57.155, de 03.11.1965, artigo 3º, § 2º).

6.6 - Pagamento em Parcela Única Até o Mês de Novembro

Não há previsão legal em relação ao pagamento da gratificação natalina em parcela única até o mês de novembro.

Havendo o pagamento em uma única parcela, o FGTS deverá ser depositado juntamente com a competência do mês em que for efetuada a antecipação e o INSS será devido em dezembro e não quando da antecipação efetuada.

Observação: Ressaltamos que o SEFIP não gera o recolhimento da competência 13, somente após competência 12, ou seja, no momento da segunda parcela.

6.7 - Pagamento da Segunda Parcela do 13º Salário

A 2ª parcela deverá ser paga até o dia 20 (vinte) de dezembro. Caso o dia 20 (vinte) recaia em dia não útil, o pagamento da 2ª parcela deverá ser antecipado para o 1º dia útil anterior (Instrução Normativa RFB n° 971/2009, artigo 96).

Observação: Prazos e procedimentos da segunda parcela do décimo salário serão tratados no próximo Bol. INFORMARE.

6.8 - 13º Salário em Parcela Única no Mês de Dezembro

É ilegal o pagamento do 13º salário em parcela única no mês de dezembro.

É determinado por lei o pagamento em 2 (duas) parcelas. Se o empregador efetuar o pagamento integral no mês de dezembro, estará pagando a 1ª parcela em atraso.

6.8.1 - Pagamento em Atraso

O pagamento em atraso acarreta multa de valor igual a 160 (cento e sessenta) UFIR por empregado, dobrada na reincidência, conforme previsto na Portaria nº 290/1997 (valor da UFIR: 1.0641).

6.9 - Por Ocasião Das Férias

Para que o empregado tenha direito ao adiantamento da primeira parcela do 13º salário juntamente com o pagamento das férias, ele deverá requerer por escrito ao empregador, no mês de janeiro até o dia 31 (trinta e um) do correspondente ano e, após este prazo, caberá à empresa liberar o referido pagamento ao empregado (Decreto nº 57.155/1965, artigo 4º).

6.10 - Previdência Social

A gratificação natalina integra o salário-de-contribuição do empregado, de acordo com o artigo 214, § 6º, do Decreto nº 3.048/1999.

“§ 6º - A gratificação natalina -décimo terceiro salário- integra o salário-de-contribuição, exceto para o cálculo do salário-de-benefício, sendo devida a contribuição quando do pagamento ou crédito da última parcela ou na rescisão do contrato de trabalho”.

O desconto previdenciário será tributado apenas no mês de dezembro ou na rescisão contratual.

6.10.1 - GPS

Havendo rescisão contratual, a contribuição referente ao décimo terceiro deve ser recolhida juntamente com a GPS referente ao recolhimento mensal, no dia 20 (vinte) do mês subsequente à rescisão (Decreto nº 3.048/1999, art. 216, § 3º).

“§3º - No caso de rescisão de contrato de trabalho, as contribuições devidas serão recolhidas no mesmo prazo referido na alínea “b” do inciso I, do mês subseqüente à rescisão, computando-se em separado a parcela referente à gratificação natalina - décimo terceiro salário”.

6.11 - Rescisão Contratual - Adiantamento

Havendo rescisão contratual e quando já se tenha adiantado a 1ª parcela referente ao décimo terceiro salário, esta será compensada na rescisão (Instrução Normativa RFB nº 971/2009, artigo 94).

“Lei nº 4.749, de 12.08.1965, art. 3º - Ocorrendo a extinção do contrato de trabalho antes do pagamento de que trata o artigo 1º desta Lei, o empregador poderá compensar o adiantamento mencionado com a gratificação devida nos termos do artigo 3º da Lei nº 4.090, de 13.07.62 e, se não bastar, com outro crédito de natureza trabalhista que possua o respectivo empregado”.

Na rescisão de contrato de trabalho, inclusive naquela ocorrida no mês de dezembro, em que há o pagamento de parcela de décimo terceiro salário, as contribuições devidas devem ser recolhidas até o dia 20 (vinte) do mês seguinte ao da rescisão, antecipando-se o vencimento para o dia útil subsequente quando não houver expediente bancário nesse dia.

“Instrução Normativa RFB nº 971/2009, art. 96 - O vencimento do prazo de pagamento das contribuições sociais incidentes sobre o décimo terceiro salário, exceto no caso de rescisão, dar-se-á no dia 20 de dezembro, antecipando-se o prazo para o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia”.

6.11.1 - Proporcionalidade

A gratificação natalina/décimo terceiro salário será proporcional (Lei nº 4.090, de 13.07.1962, artigo 1º, § 3º):

a) na extinção dos contratos a prazo, ou seja, contratos por prazo determinados, entre estes incluídos os de safra, ainda que a relação de emprego haja findado antes de dezembro;

b) na cessação da relação de emprego resultante da aposentadoria do trabalhador, ainda que verificada antes de dezembro;

c) em caso de rescisão de contrato de trabalho sem justa causa será pago proporcionalmente aos meses trabalhados.

A remuneração variável que forma a base de cálculo rescisório deverá ser a mesma quando da rescisão antes de dezembro (Campo 21 - Remuneração para fins rescisórios).

Jurisprudência:

DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. PROPORCIONALIDADE. FORMA DE CÁLCULO. Para o cálculo do décimo terceiro salário considera- se como mês integral a fração igual ou superior a quinze dias. A inobservância da regra legal resulta em exclusão da condenação respectiva. Recurso conhecido e parcialmente provido. TRT-10: ROPS 933200601410009 DF 00933-2006-014-10-00-9

7. AFASTAMENTO DO EMPREGADO NO CURSO DO ANO

De acordo com o artigo 120, §§ 1º e 2º, do Decreto nº 3.048/1999, com redação do Decreto nº 4.032, de 2001, será devido abono anual ao segurado e ao dependente que, durante o ano, recebeu auxílio-doença, auxílio-acidente, aposentadoria, salário-maternidade, pensão por morte ou auxílio-reclusão.

O cálculo será a mesma forma que a gratificação natalina dos trabalhadores, tendo por base o valor da renda mensal do benefício do mês de dezembro de cada ano. E será pago pelo INSS ao segurado em cada exercício, juntamente com a última parcela do benefício nele devida no ano.

7.1 - Auxílio-Doença Previdenciário

Os primeiros 15 (quinze) dias deverão ser custeados pela empresa, ficando os demais (auxílio-doença) a cargo da Previdência Social.

No caso de afastamento do empregado por motivo de auxílio-doença, o 13º salário deve ser pago da seguinte forma:

a) a empresa assume o pagamento proporcional ao período efetivamente trabalhado durante o ano, sendo considerado para esta apuração inclusive os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento;

b) a Previdência Social assume os avos referentes ao período de afastamento, ou seja, do 16º dia até o retorno ao trabalho (Art. 120 do Decreto nº 3.048/1999).

Exemplo:

O empregado foi admitido em 05.01.2009, com salário mensal de R$ 1.200,00. E afastou-se pela Previdência Social, por motivo de doença, a partir do 16º dia em 05.08.2010, retornando à empresa no dia 11.10.2010:

período de auxílio-doença: 05.08.2010 a 10.10.2010

retorno: 11.10.2010

número de avos a que faz jus pela empresa: 10/12 avos, pois o afastamento na contagem dos avos será de janeiro a julho e de outubro a dezembro/2010. Os meses de agosto e setembro devido o afastamento são de responsabilidade da Previdência Social.

Cálculo da primeira parcela do 13° salário:

R$ 1.200,00 : 12 x 9 = R$ 900,00 (janeiro a julho e outubro a novembro)

R$ 900,00 : 2 = R$ 450,00

A 1ª parcela do 13º salário será de: R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais).

7.2 - Auxílio-Doença Acidentário

A Justiça do Trabalho entende que as faltas ou ausências decorrentes de acidente do trabalho não são consideradas para efeito de cálculo da gratificação natalina (13º salário). Este entendimento refletirá apenas no momento do pagamento total do 13º salário.

Para pagamento da 1ª parcela do 13º salário procede-se normalmente, como demonstrado no item sobre Auxílio-Doença Previdenciário, ou seja, considerando-se na contagem do número de avos a que o empregado faz jus até os primeiros 15 (quinze) dias do afastamento.

Exemplo:

Empregado admitido em 05.01.2009. Salário mensal do mês de outubro R$ 880,00. O empregado acidentou-se no trabalho dia 05.05.2010, retornando dia 21.07.2010. Pagamento da primeira parcela do 13º salário em novembro:

afastamento: 05.05.2010

auxílio-doença acidentário: 20.05.2010 a 20.07.2010

retorno: 21.07.2010

adiantamento a que faz jus: 50% (cinquenta por cento) de 9/12 avos, porque no mês de maio deu fração de 15 dias e nos meses de junho e julho a fração foi inferior a 15 dias, e como este empregado não esteve à disposição do empregador durante todos os meses do ano, as frações são consideradas até o mês de pagamento da primeira parcela, ou seja, neste caso, novembro.

Cálculo da primeira parcela do 13º salário:

R$ 880,00 : 12 x 9 = R$ 660,00

R$ 660,00 : 2 = R$ 330,00

1ª parcela do 13º salário será de: R$ 330,00 (trezentos e trinta reais).

O artigo 120 do Decreto nº 3.048/1999 esclarece que a Previdência Social deve arcar com o pagamento dos avos referentes ao período de afastamento.

Deve o empregador observar procedimentos diferentes por convenções e acordos coletivos em casos de acidente do trabalho.

Observação: Ressaltamos que o depósito na conta vinculada do FGTS é obrigatório também nos casos de interrupção do contrato de trabalho prevista em lei. A empresa deverá fazer o referido depósito quando o empregado se afasta do trabalho por motivo de acidente do trabalho (Decreto nº 99.684/1990, art. 28, inciso III).

7.3 - Salário-Maternidade

Com a publicação do Decreto nº 4.862, de outubro de 2003, o qual altera dispositivos do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, a empresa passa a ser novamente responsável pelo pagamento do 13º Salário durante o período do salário-maternidade, podendo ser compensado na GPS.

A Lei nº 10.710/2003 restabeleceu o pagamento do salário-maternidade pela empresa a partir de 1º de setembro de 2003.

“Art. 1º - Os arts. 40, 93, 93-A, 94, 96, 100, 101, 154, 201A, 206, 255, 283 e 306 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, passam a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 255 - A empresa será reembolsada pelo pagamento do valor bruto do salário-maternidade, observado o disposto no art. 248 da Constituição, incluída a gratificação natalina proporcional ao período da correspondente licença e das cotas do salário-família pago aos segurados a seu serviço, de acordo com este Regulamento, mediante dedução do respectivo valor, no ato do recolhimento das contribuições devidas, na forma estabelecida pelo INSS.”

Observação: Ressaltamos que o depósito do FGTS deve ser efetuado durante todo o período da licença-maternidade.

7.3.1 - Procedimento do Reembolso - Ressarcimento

O reembolso será considerado dentro do exercício em que a empregada esteve de licença-maternidade, mediante dedução na GPS em que recolher a contribuição incidente sobre o 13º Salário.

Observação: Sobre o cálculo do reembolso na GPS, referente ao pagamento do décimo terceiro durante o período da licença-maternidade, será tratado no próximo Bol. INFORMARE - Segunda Parcela do 13º Salário.

7.4 - Serviço Militar Obrigatório

Durante o período do afastamento militar não é computado para fins do 13º salário, sendo obrigatório o pagamento pela empresa somente durante o período anterior e posterior ao do afastamento.

Exemplo:

Empregado admitido em 03.09.2008, afastando-se para o serviço militar obrigatório dia 03.03.2010 e não tendo retornado. Salário mensal do mês de outubro R$ 600,00. Pagamento da primeira parcela do 13º salário em novembro.

afastamento: 03.03.2010

adiantamento a que faz jus: 50% (cinquenta) de 2/12 avos

Cálculo da primeira parcela do 13° salário:

R$ 600,00 : 12 x 2 = R$ 100,00

R$ 100,00 : 2 = R$ 50,00

1ª parcela do 13º salário será de: R$ 50,00 (cinquenta reais).

Observação: É exigível depósito mensal do FGTS correspondente ao período de afastamento, inclusive ao 13º salário pela sua totalidade, conforme estabelece o artigo 4º, parágrafo único, da CLT e o Decreto nº 99.684/1990, art. 28, inciso I.

7.5 - Empregado Preso ou Recluso

Durante o período em que o empregado estiver preso ou recluso, o contrato de trabalho fica suspenso. E durante esse período de reclusão o empregado não terá direito a remuneração, férias (Artigo 131 da CLT), 13º salário, exceto o tempo já trabalhado, e deverá ser informado na GFIP com afastamento temporário por outros motivos.

8. BASE DE CÁLCULO

A base de cálculo é o salário fixo, integrado pela média das horas extras habituais, adicionais de horas-extras, adicional noturno, periculosidade, insalubridade e também o valor correspondente às utilidades e demais parcelas previstas na Legislação Trabalhista, como gorjetas, comissões, percentagens e total das diárias quando exceder a 50% (cinquenta por cento) do salário (Artigo 457 da CLT).

O aviso prévio trabalhado ou indenizado será sempre computado para efeito do pagamento da gratificação natalina.

8.1 - Parcelas Que Integram a Base de Cálculo do 13º Salário

Os empregados que recebem salário variável, a qualquer título, será calculada na base da soma das importâncias variáveis devidas, nos meses trabalhados dentro do exercício até o mês anterior àquele em que se realizar o adiantamento e o pagamento do 13º Salário.

Importante: Lembrando que os empregados que receberem parte fixa terão o respectivo valor somado à parte variável.

8.1.1 - Horas-Extras

As horas-extras integram o 13º salário, conforme dispõe o Enunciado TST nº 45.

“A remuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado, integra o cálculo da gratificação natalina, prevista na Lei nº 4.090, de 1962.”

Observação: O cálculo da média da hora-extra é realizado pelos números de horas e não dos valores, aplicados sobre o salário atual da data do pagamento, conforme determina o Enunciado nº 347 do TST.

Súmula do TST nº 347 - Horas-Extras Habituais - Apuração-Média:

“O cálculo do valor das horas-extras habituais, para efeito de reflexo em verbas trabalhistas, observará o número das horas efetivamente prestadas e sobre ele aplica-se o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas”.

8.1.2 - Serviço Suplementar, Habitualmente Prestado

A remuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado, integra o cálculo da gratificação natalina, prevista na Lei nº 4.090, de 1962.

8.1.3 - Adicional Noturno

O adicional noturno integra o 13º salário por força do Enunciado TST nº 60.

“ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO. (incorporada à Orientação Jurisprudencial nº 06 da SDI-1) - Res. nº 129/2005 - DJ 20.04.2005.

I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula nº 60 - RA nº 105/74, DJ 24.10.1974).

II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 - Inserida em 25.11.1996).”

8.1.4 - Adicionais de Insalubridade e de Periculosidade

Os adicionais de insalubridade e de periculosidade integram o pagamento do 13º salário, uma vez que fazem parte da remuneração do empregado. Sendo percentuais fixos durante o decorrer do ano, não se aplica a média.

Exemplo:

O empregado foi admitido em 04 de janeiro de 2010, percebe o salário mensal de R$ 1.550,00 e tem o adicional de periculosidade.

Cálculo do adicional de periculosidade:

R$ 2.200,00 x 30% = R$ 660,00

R$ 2.200,00 + R$ 660,00 = R$ 2.860,00

Então a 1ª parcela do 13º salário = R$ 2.860,00 x 50% = R$ 1.430,00.

8.1.5 - DSR (Descanso Semanal Remunerado)

O DSR (Descanso Semanal Remunerado), calculado sobre as comissões, horas-extras, adicionais, etc., integra a base de cálculo do décimo terceiro salário pela sua média.

8.1.6 - Gratificação Periódica

Enunciado nº 78 do TST - Gratificação periódica: “A gratificação periódica contratual integra o salário, pelo seu duodécimo, para todos os efeitos legais, inclusive o cálculo da gratificação natalina da Lei nº 4.090/62”.

8.1.7 - Gorjetas e Outras Verbas Recebidas Periodicamente

Além do salário fixo recebido pelo empregado, também entrarão na base de cálculo do 13º salário as gorjetas recebidas, as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagem excedentes a 50% (cinquenta por cento) do salário recebido pelo empregado e abonos pagos pelo empregador (Art. 457 da CLT).

8.1.8 - Incidência Sobre a Pensão Alimentícia

Conforme os tribunais, a pensão alimentícia incide sobre o décimo terceiro, conforme decisões jurisprudenciais:

“DIREITO DE FAMÍLIA. ALIMENTOS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. INCIDÊNCIA. JULGAMENTO SOB A TÉCNICA DO ART. 543-C do CPC. Consolidação da jurisprudência desta Corte no sentido da incidência da pensão alimentícia sobre o décimo terceiro salário conhecido por gratificação natalina. Julgamento do especial como representativo da controvérsia, na forma do art. 543-CPC e da Resolução 08/2008 do STJ - Procedimento de Julgamento de Recursos Repetitivos. Recurso especial provido. STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1106654 RJ 2008/0261750-0”.

“RECURSO ESPECIAL RESP 622800 RS 2004/0002066-8 (STJ) - DIREITO DE FAMÍLIA. RECURSO ESPECIAL. ALIMENTOS. INCIDÊNCIA SOBRE O DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. POSSIBILIDADE. - O décimo terceiro salário deve integrar a base de cálculo da pensão alimentícia, mesmo quando os alimentos foram estabelecidos em valor mensal fixo. Recurso especial conhecido e provido. STJ - 14 de Junho de 2005”.

“A SEGUNDA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ) julgou, conforme o rito do recurso repetitivo (Lei nº 11.672/08), processo que questionava a incidência da pensão alimentícia sobre o décimo terceiro salário, também conhecido, por gratificação natalina. E a Seção, seguindo o voto do relator, desembargador convocado Paulo Furtado, firmou a tese de que a pensão alimentícia incide sobre o décimo terceiro, pois tal verba está compreendida na expressão ‘vencimento’, ‘salários’ ou ‘proventos’ que consubstanciam a totalidade dos rendimentos recebidos pelo alimentante”.

9. NÃO INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DO 13º SALÁRIO

Para fins de cálculo do décimo terceiro salário, não serão considerados os valores pagos sob quaisquer dos seguintes títulos (Lei Complementar nº 644/1989 - Art. 1º, § 4º, e também como base a Instrução Normativa RFB nº 971/2009, artigo 58):

a) indenização de qualquer natureza;

b) pagamentos atrasados não pertinentes ao exercício;

c) acréscimo de 1/3 à retribuição mensal do servidor, por ocasião das férias;

d) diárias e ajuda de custo;

e) auxílio-transporte;

f) aplicação dos itens 1 e 2 do § 3º do artigo 7º da Lei Complementar nº 567, de 20 de julho de 1988;

g) salário-família;

h) outros que não sejam pertinentes à remuneração ou aos proventos.

10. CÁLCULO DO ADIANTAMENTO DO 13º SALÁRIO

10.1 - Empregados Admitidos Até 17 (Dezessete) de Janeiro - Salário Fixo

Para os empregados admitidos até 17 (dezessete) de janeiro, o valor da 1ª parcela será de 50% (cinquenta por cento) do salário do mês anterior ao do referido pagamento.

Observação: Conforme exemplo citado acima, a contagem é até o mês de dezembro, pois o empregado tem o ano completo, ou seja, os 12/12 avos completos.

10.2 - Empregados Admitidos Após 17 (Dezessete) de Janeiro - Salário Fixo

Para os empregados admitidos no decorrer do ano, o adiantamento corresponderá à metade de 1/12 da remuneração por mês de serviço ou fração igual ou superior a 15 (quinze) dias.

Observação: Conforme o exemplo acima, a contagem dos avos é até o mês de novembro, pois a primeira parcela é paga até o referido mês. E lembrando que o mês de agosto não faz parte dos avos, pois sua fração de dias trabalhados foi inferior a 15 (quinze) dias, ou seja, somente 10 (dez) dias.

11. SALÁRIO VARIÁVEL

Para os empregados que recebem salário variável a qualquer título, o 13º salário é calculado em 1/11 da média das importâncias variáveis devidas nos meses trabalhados até novembro de cada ano, por mês ou fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de serviço no mês, sendo que, para se obter a segunda parcela, deve-se compensar a primeira.

11. 1 - Cálculos

No cálculo do 13º salário somente são contadas as quantias variáveis que foram recebidas até o mês de novembro. Porém a segunda parcela fica incompleta, e, por essa razão, o cálculo da gratificação será revisto e poderá ser paga a diferença da segunda parcela até o dia 10 (dez) de janeiro do ano seguinte.

“Decreto nº 57.155/65, art. 2º, parágrafo único. Até o dia 10 de janeiro de cada ano, computada a parcela do mês de dezembro o cálculo da gratificação será revisto para 1/12 (um doze avos) do total devido no ano anterior, processando-se a correção do valor da respectiva gratificação com o pagamento ou compensação das possíveis diferenças”

Para compor a base do cálculo do décimo terceiro e o salário do empregado envolver elemento variável, deverá ser calculada a sua média.

Os empregados que receberem parte fixa terão o respectivo valor somado à parte variável.

11.2 - Empregados Admitidos Até 17 (Dezessete) de Janeiro

11.2.1 - Comissionista

a) Comissionista Puro, ou seja, sem Parte Fixa:

b) Comissionista e Parte Fixa:

11.3 - Empregados Admitidos Após 17 (Dezessete) de Janeiro

Cálculo adiantamento 13º salário sobre comissão de empregado contratado após 17 (dezessete) de janeiro:

A média foi calculada de maio até o mês anterior do adiantamento, ou seja, até outubro. Sendo assim, a divisão foi por 6 (seis).

Observação: Existe entendimento de que os cálculos devem ser feitos em separado, ou seja, a comissão até o mês de outubro e a parte fixa até o mês de novembro.

12 - ENCARGOS SOCIAIS

12.1 - INSS

A Lei nº 4.794/1965 em seu artigo 2º impõe o pagamento da 1ª parcela do 13º salário até o mês de novembro e não há incidência do INSS.

Na 1ª parcela do 13º salário não terá a incidência do encargo do INSS, mas na 2ª parcela teremos a incidência no valor total pago de 13º salário.

Observação: Referente ao recolhimento do INSS sobre o décimo terceiro salário será tratado no próximo Bol. INFORMARE nº 46/2010.

12.1.1 - Período da Licença-Maternidade - Dedução na GPS

Conforme a Instrução Normativa RFB nº 971/2009, artigo 95, parágrafo único, a contribuição social previdenciária da segurada relativa à parcela do décimo terceiro proporcional aos meses de salário-maternidade é descontada pela empresa quando do pagamento da 2ª parcela do décimo terceiro salário, ou na rescisão de contrato de trabalho, incidindo sobre o valor total do décimo terceiro salário recebido, exceto das destinadas a outras entidades e fundos.

12.2 - FGTS

O FGTS incidirá sobre o valor pago na competência. Por exemplo, se o pagamento da primeira parcela ocorrer em novembro, deverá ser recolhido até o dia 7 (sete) de dezembro, junto com o FGTS da folha de pagamento.

Teremos a incidência novamente do FGTS, referente ao valor pago na 2ª parcela, juntamente com a folha de pagamento da competência de dezembro, e o recolhimento deverá ser até o dia 7 (sete) de janeiro do ano seguinte.

12.3 - IRRF

O IRRF é o recolhimento por ocasião do pagamento da segunda parcela do décimo terceiro ou da rescisão contratual. Porém, vale ressaltar que não há retenção do Imposto de Renda na Fonte por ocasião da antecipação da 1ª parcela (Art. 7º da Instrução Normativa SRF nº 15, de 06 de fevereiro de 2001 e art. 638 do RIR/1999):

a) quando paga entre os meses de fevereiro e novembro; ou

b) quando paga por ocasião da concessão de férias ao empregado.

13. PENALIDADES

As infrações às disposições contidas na Lei nº 4.090/1962 (gratificação natalina) acarretarão a aplicação de multa administrativa, que deverá ser dobrada no caso de reincidência.

Atualmente, com base na Lei nº 8.383/1991, artigo 3º, inciso I, e na Portaria MTB nº 290/1997, essa multa será de 160 (cento e sessenta) UFIR por trabalhador prejudicado, dobrada no caso de reincidência.

Fundamentos Legais: Os citados no texto e Bol. INFORMARE nº 46/2009.