ICMS - ISSQN - INCIDÊNCIA - ALÍQUOTA - LANÇAMENTO - CONTRIBUINTE - INFRAÇÃO
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GOVERNO DO ESTADO DE RONDÔNIA
SECRETARIA DE ESTADO DE FINANÇAS
COORDENADORIA DA RECEITA ESTADUAL
PARECER NORMATIVO nº 01/2008/GETRI/CRE/SEFIN - PUBLICADO NO DOE Nº 1.000, DE 20.05.2008

Considerando o reiterado questionamento à Gerência de Tributação da Coordenadoria Geral da Receita Estadual acerca da oportunidade e legalidade do lançamento do ICMS em operações de aquisição interestadual por empresas que se apresentam em algumas operações como contribuintes do ICMS e em outras como contribuintes do ISSQN, faz-se necessária a expedição do presente Parecer Normativo.

Segundo relatado, a questão se apresenta naqueles casos de empresas que desempenham atividades enumeradas na lista de serviços da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, e que também realizam operações sujeitas à incidência do ICMS.

São alguns ramos de atividade que ilustram a situação:

a) as recauchutadoras de pneus;

b) as construtoras;

c) as gráficas;

d) as clínicas e hospitais.

De fato não há que se falar em cobrança do ICMS, seja a título de diferença entre alíquotas ou seja por antecipação, quando a entrada no Estado se der em uma operação de aquisição de mercadorias em outros Estados da federação, em que o adquirente seja, nesta operação, contribuinte do ISSQN.

Porém, nesse caso, o adquirente figurará na operação como “não-contribuinte do ICMS” e, portanto, deverá ser utilizada a alíquota interna do estado de origem, como prevê a Constituição Federal na alínea “b” do inciso VIII do § 2º do artigo 155:

“Art. 155 - ...

§ 2º - ...

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

...

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;”

Por outro lado, quando a entrada no Estado se der em uma operação de aquisição de mercadorias em outra unidade da Federação, em que o adquirente seja, nesta operação, contribuinte do ICMS, o adquirente figurará nessa operação como “contribuinte do imposto” e, portanto, deverá ser utilizada a alíquota interestadual, como prevê a Constituição Federal na alínea “a” do inciso VIII do § 2º do artigo 155:

“Art. 155 - ...

§ 2º - ...

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;”

Percebe-se que a confusão reside na falsa concepção de que seria a inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS que faria do inscrito um contribuinte do imposto. A ideia é falsa e defeituosa, pois nem todo contribuinte é inscrito, a exemplo da pessoa física que pratica o fato gerador do imposto. Contribuinte é aquele que pratica o fato gerador.

Assim como existem casos em que empresas, ou pessoas, não inscritas praticam o fato gerador do ICMS e são nesse ato consideradas contribuintes do imposto, existem também hipóteses em que a empresa é inscrita no cadastro de contribuintes do ICMS e pratica operação que não é fato gerador do imposto, figurando nessa operação como “não-contribuinte” apesar de inscrito.

Observa-se que o entendimento dado à questão por algumas empresas prestadoras de serviços é inaceitável, pois para adquirirem as mercadorias em outros Estados da federação com a aplicação da alíquota interestadual se consideram contribuintes, porém, para recolherem o ICMS devido a título de diferença entre alíquotas, ou por antecipação, lançado pelo Fisco no momento da entrada da mesma mercadoria no Estado de Rondônia, alegam não serem contribuintes.

Não é possível que na operação de aquisição o adquirente seja contribuinte dos dois impostos, o ISSQN e o ICMS, portanto, se a aquisição em outra unidade da Federação se deu na condição de contribuinte do ICMS, utilizando-se a alíquota interestadual, por certo no momento da entrada da mercadoria no Estado de Rondônia na condição de contribuinte do ICMS persistirá válida, e o Fisco deverá lançar o imposto devido, seja a título de diferença entre alíquotas, seja por antecipação.

Assim, quando a aquisição se der utilizando a inscrição no CAD/ICMSRO, valendo-se da alíquota interestadual, e não existir decisão judicial que declare ser a empresa apenas prestadora de serviços sujeita ao ISSQN, o Fisco deverá lançar o imposto devido, seja a título de diferença entre alíquotas, seja por antecipação, pois se entende que o adquirente está praticando a operação na condição de contribuinte do ICMS.

Nas hipóteses em que existirem decisões judiciais, a exemplo de algumas construtoras, declarando serem as empresas apenas prestadoras de serviços sujeitas ao ISS, o Fisco não deverá lançar o ICMS a qualquer título.

Porém, se verificado que a aquisição se deu utilizando-se a inscrição no CAD/ICMS-RO e valendo-se da alíquota interestadual, no próprio posto fiscal de entrada deverá ser lavrado o auto de infração com base no disposto na alínea “d” do inciso II do artigo 78 da Lei nº 688/98:

“Art. 78 - As infrações e as multas sujeitas a cálculo na forma do inciso III do artigo 76 são as seguintes:

...

II - 30% (trinta por cento):

...

d) do valor da operação, por utilizar a inscrição no CAD/ICMS-RO em operação interestadual de aquisição de mercadoria, valendo-se da alíquota interestadual, quando praticar a operação na condição de não-contribuinte do imposto.”

Quando, após o imposto ter sido lançado no posto fiscal de entrada do Estado, o contribuinte procurar a Agência de Rendas ou Delegacia Regional para requerer a regularização do lançamento mediante sua baixa, embasando o seu pedido sob o pretexto de que a aquisição se deu na condição de contribuinte do ISSQN, e não do ICMS, e verificar-se que a aquisição se deu utilizando a inscrição no CAD/ICMS-RO e alíquota interestadual, antes de atender à reivindicação, deverão ser providenciadas cópias das notas fiscais e do pedido para integrar o PAT, sendo o processo de regularização encaminhado à Delegacia Regional da Receita Estadual para que se providencie a lavratura do auto de infração com base no disposto na alínea “d” do inciso II do artigo 78 da Lei nº 688/98, conforme reproduzido acima.

Será admitida a regularização do lançamento de que trata o parágrafo anterior, sem a lavratura do auto de infração, quando o contribuinte solicitante, ao apresentar seu pedido, concomitantemente apresentar a regularização do recolhimento do imposto devido para o Estado de origem, o que poderá se realizar através de nota fiscal complementar de emissão do remetente.

Ficam ressalvados os casos de regimes especiais, regulados pela legislação específica.

CONCLUSÃO:

1. No caso das empresas que são contribuintes do ISSQN e do ICMS será delas a responsabilidade de, quando realizarem aquisições de mercadorias de outras unidades da Federação, indicarem ao fornecedor se estão realizando a aquisição na condição de contribuinte do ISSQN ou do ICMS;

2. O Fisco rondoniense presumirá, no momento da entrada da mercadoria no Estado, que as aquisições em cujas notas fiscais se utilize a alíquota interestadual sejam destinadas a contribuinte do ICMS, e lançará o imposto devido a título de diferença entre alíquotas ou por antecipação, exceto quando existir decisão judicial que declare ser a empresa adquirente apenas prestadora de serviços sujeita ao ISSQN;

3. Quando existir decisão judicial que declare ser a empresa adquirente apenas prestadora de serviços sujeita ao ISSQN, e nas notas fiscais que acobertem a aquisição se utilize a alíquota interestadual, o Fisco rondoniense, no posto de divisa, identificará a ocorrência da infração prevista na alínea “d” do inciso II do artigo 78 da Lei nº 688/98 e lavrará o respectivo Auto de Infração;

4. Quando, após o imposto ter sido lançado no posto fiscal de entrada do Estado, o contribuinte procurar a Agência de Rendas ou Delegacia Regional para requerer a regularização do lançamento mediante sua baixa, embasando o seu pedido sob o pretexto de que a aquisição se deu na condição de contribuinte do ISSQN, e não do ICMS, e verificar-se que a aquisição se deu utilizando a inscrição no CAD/ICMS-RO e alíquota interestadual, antes de atender à reivindicação, serão providenciadas cópias das notas fiscais e do pedido para anexar ao auto de infração, e o processo de regularização será encaminhado à Delegacia Regional da Receita Estadual para que se providencie a lavratura do auto de infração com base no disposto na alínea “d” do inciso II do artigo 78 da Lei nº 688/98, salvo no caso do pedido de baixa vir munido com o documento que comprove a regularização do recolhimento do imposto devido para o estado de origem, o que poderá se realizar através de nota fiscal complementar de emissão do remetente.

Porto Velho, 08 de maio de 2008.

Ciro Muneo Funada
Coordenador-Geral da Receita Estadual